张明楷评“丽江反杀案”：法不能向不法让步 | 法宝关注
张明楷，清华大学法学院教授
唐雪案发生后，引起了社会的广泛关注。我的基本看法是，对唐雪的行为认定为正当防卫是正确的。
第一，唐雪的行为完全符合正当防卫的前提条件。（1）被害人李德湘从2019年2月8日23时起，就在酒后开始实施了一连串的不法侵害行为。如李德湘拦截他人汽车，对唐雪言语挑衅；后来又殴打唐雪的父亲唐某勇，并且声称要喊人把唐某勇一家人砍死；2月9日0时20分许，李德湘继续到唐雪家滋事；在被众人合力将其强行送回家后，李德湘又手持菜刀到唐雪家，砍唐雪家大门；唐雪出门后，李德湘冲上去踹唐雪腹部一脚；唐雪反击时没有打着李德湘，左脸反而被李德湘打了一拳。（2）唐雪显然是在不法侵害正在进行时实施防卫行为的。（3）唐雪是为了保护自己以及家人的人身安全而实施的防卫行为，而且防卫行为针对的是实施不法侵害的李德湘本人，并没有针对其他人。总之，唐雪的行为完全符合正当防卫的前提条件。
第二，唐雪的行为没有明显超过必要限度。一个防卫行为是否超过必要限度，不是简单地仅在不法侵害人已经造成的侵害结果与防卫行为已经造成的损害结果之间进行比较（例如，我们显然不能认为，只有当不法侵害人造成了他人死亡后，防卫人才可以杀死不法侵害人），而是要将不法侵害人已经造成侵害、可能造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较，而且要充分考虑到防卫人的利益处于明显优越的地位。就本案而言，特别需要注意以下几点：（1）要整体地看待李德湘的不法侵害行为。李德湘不仅实施一连串的不法侵害行为，而且声称要喊人把唐某勇一家人砍死，后来又持菜刀前往唐雪家。应当认为，李德湘的不法侵害行为完全可能造成他人重伤或者死亡的严重后果。（2）要对比双方的力量。李德湘身高一米九，体育教育专业毕业，唐雪身高一米七，虽然唐雪是军人出身，但作为女性其攻击力量明显小于李德湘的攻击力量。事实上，李德湘在酒后并没有减轻攻击能力，相反，几名劝架的男士都拉不住李德湘，阻止不了他的行为。在这种情况下，要求唐雪控制自己的防卫行为，明显不当。（3）要考虑唐雪对自己防卫行为的克制。唐雪出门后，并没有立即对李德湘实施反击行为。在李德湘冲上去踹唐雪腹部一脚后，唐雪只是拿出缺乏攻击性的削果皮的刀朝李德湘冲过去。在李德湘挣脱他人朝唐雪冲过去时，唐雪不得不挣脱他人对李德湘进行反击；唐雪是在削果皮的刀掉在地上的情况下，才拿出水果刀；而且，唐雪并没有特意用水果刀刺杀李德湘的关键部位，只是胡乱挥刺。既然如此，就难以认定唐雪的行为有不当之处，难以认为唐雪的行为明显超过了必要限度。（4）要动态地理解和认定重大损害。并不是说只要防卫行为造成重伤或者死亡就是重大损害，或者说，并非只要造成了静态意义上的重大损害就是防卫过当。换言之，对于重大损害必须进行动态考虑，需要根据不法侵害的缓急、强度及其类型、防卫手段与强度的必要性，以及所防卫的利益等方面，进行综合判断得出妥当结论。在李德湘酒后并非减轻攻击力量，反而是在多名男士也不能阻止的情况下，不应当要求唐雪控制自己的防卫手段与强度。换言之，在这种情况下造成不法侵害人的伤亡，并非防卫过当中的重大损失。
第三，认定唐雪的行为构成正当防卫，可能面临着其行为是普通正当防卫还是特殊正当防卫的问题。刑法理论大多认为，现行刑法规定了两种正当防卫：第二十条第一款规定的是普通正当防卫，第三款规定的是特殊正当防卫（无过当防卫、无限防卫权等）。但在我看来，将第二十条第三款理解为对防卫过当的特殊规定，不仅缺乏理论根据，而且存在逻辑上的缺陷。换言之，第二十条第三款只是注意规定。亦即，第二十条第一款规定了正当防卫，第二款规定了防卫过当的一般判断标准与处罚原则，第三款提示性地规定什么样的防卫行为没有过当，于是，需要按照第三款的提示性规定理解第二款有关防卫过当的一般判断标准。所以，对一个正当防卫案件完全可以同时适用第二十条第一款与第三款。即使按照通说的观点，对唐雪的行为也可以适用第三款。亦即，认定李德湘的行为属于“行凶”并不存在障碍。一方面，李德湘起先拿着菜刀去唐雪家。另一方面，即使后来菜刀被人夺走，但“行凶”并不以手持凶器为前提，拳打脚踢当然也是“行凶”。况且，“行凶”也不以足以造成他人死亡为要件。所以，认定李德湘当时的行为属于“行凶”，进而肯定唐雪的行为属于特殊防卫，也没有障碍。
第四，防卫行为是否过当，应当根据刑法的规定作出判断，判断标准便是明显超过必要限度造成重大损失，而不能由其他因素影响这一判断。例如，有人认为，唐雪完全可以不出门，或者说，唐雪有不选择防卫的余地；在可以不防卫的情况下却实施防卫，就要认定为防卫过当。但这种说法明显不当。与紧急避险不同的是，正当防卫不以“不得已”为条件。即使能够轻易逃避，也完全可以实施正当防卫，诚所谓“法不能向不法让步”。有人说，唐雪开始是害怕，后来却是很愤怒，所以不能认定为正当防卫。但是，愤怒并不影响防卫过当与否的判断。不管是防卫人还是一般人，对不法侵害行为很愤怒是十分正常的事情。不能要求防卫人必须一直在恐惧状态下实施防卫行为。况且，恐惧与愤怒也完全可以同时存在，愤怒更不意味着防卫人没有防卫意识。
众所周知，司法机关以往对正当防卫的认定极为苛刻。近年来，最高司法机关对几起正当防卫案件的肯定，仍然未能迅速扭转正当防卫的认定极为苛刻的局面。司法人员需要迅速改变观念，应当对正当防卫案件进行法律判断，而不是道德判断；应当注重发挥正当防卫规范的机能，而不能以和稀泥的方式了结正当防卫案件。
正当防卫与防卫过当的界限——唐雪案的分析视角
陈泽宪，中国社会科学院法学所研究员
本案中，李德湘酒后寻衅滋事，先后在公共场所无故拦截他人车辆、辱骂唐雪、追逐殴打唐雪父亲、深夜提刀砍砸唐雪家门并两次率先攻击唐雪。在面对李德湘当天这一系列的不法侵害过程中，唐雪从消极躲避到积极防卫，并无任何过错。其具备正当防卫的各项前提条件，这一点并无争议。
本案定性的争议焦点，在于唐雪对不法侵害人实施防卫的过程中用水果刀刺伤李德湘致其失血休克死亡，是否构成防卫过当。根据我国刑法相关规定，防卫过当，是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的情形。亦即，成立防卫过当必须符合两项法定标准：一是防卫行为明显超过必要限度；二是造成重大损害。
应当指出，在过去相当长的时间内，一些地方的执法和司法人员对刑法关于正当防卫的规定理解上存在偏差。其一，不重视区分不法侵害行为与正当防卫行为的性质，只要双方都动手了，就认为是打架斗殴，各打五十大板，所谓“打输了进医院，打赢了进牢房”的警示标语随处可见；其二，将上述两项标准混为一项标准，即认为只要造成了重大损害，就是明显超过必要限度，从而形成根深蒂固的“唯结果论”。这些对刑法规定的理解偏差，导致一些正当防卫案件被错误地认定为双方互殴或者防卫过当，使得有些正当防卫人被不当追究刑事责任，引起社会的广泛关注。
就本案而言，唐雪的正当防卫行为致使李德湘受伤死亡，应属造成重大损害，但其防卫行为是否明显超过必要限度，则需根据案件的事实和证据进行认真细致的考察。
此所谓“必要限度”，是指有效制止不法侵害行为所必需的防卫强度。根据司法机关对本案事实和证据的认定来看，李德湘从对唐雪及其父亲无故辱骂、殴打，到深更半夜持刀砍砸唐家大门并主动攻击唐雪，不法侵害行为逐步升级，其间唐雪也曾赤手空拳进行防卫，但面对身高一米九的壮汉，唐雪始终处于被动挨打的下风，根本不能制止李德湘的不法侵害行为。此时，唐雪掏出水果刀进行自卫反击，是当时唐雪唯一能够依己之力制止李德湘不法侵害行为的手段。根据本案法医尸检报告，死者李德湘身上致命刀伤只有一处。说明唐雪在李德湘受伤后并没有乘势追击，对其施加不必要的伤害，显示了唐雪在制止不法侵害行为之后的克制态度。
因此，综合全案事实和证据分析，我认为唐雪的正当防卫没有明显超过必要限度，虽有重大损害结果，但仍不构成防卫过当。
另外，还有两个相关问题需要澄清：
其一，所谓“选择性”或“紧迫性”问题。有人认为，面对不法侵害，唐雪完全可以逃跑、躲避或者等待他人来制止李德湘的不法侵害行为，在有其他选择的情况下，没有防卫的紧迫性，所以没有必要选择实施防卫。这种似是而非的认识，在司法实务中带有一定的普遍性，不利于正确认定正当防卫案件，因此需要特别予以澄清。正当防卫与紧急避险的法定重大区别之一就在于，后者只有在迫不得已的情况下才可实施，而前者则不受此限。正当防卫权是法律赋予公民的一项重要权利。作为权利，它可以被主动放弃，但不可以被任意剥夺。因此，公民在面对正在进行的不法侵害时，可以选择逃避，更可以选择适度自卫反击。特别是对于打上家门的不法侵害行为，现代各国的法律、判例和刑法学说都普遍支持“不退让原则”。我国刑法关于正当防卫规定的初衷，也是鼓励公民勇于同侵害国家、公共利益及公民权利的违法犯罪作斗争。
其二，本案是否适用刑法第二十条第三款关于特殊正当防卫的规定。有人认为，李德湘三番五次寻衅殴打他人并提刀砍门威胁，应属于“行凶”。以我之见，该款中“行凶”一词，原非法言法语，但在写入刑法之后应赋予其特定的法律含义，而不宜作过于宽泛的理解，至少应当受限于同一条款中“严重危及人身安全的暴力犯罪”的释义。李德湘虽有持刀砍砸唐家大门的情节，但在他对唐雪进一步实施不法侵害行为之前，刀已经被旁人夺走丢弃。李德湘而后对唐雪的踢打行为确实尚未达到刑法第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”的程度，故唐雪行为的定性不宜适用“特殊防卫”的规定。
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