江溯：《模范刑法典》概述 | “美国刑法入门”第一讲
编者按
“美国刑法入门”源自北京大学法学院江溯副教授2019-2020年第二学期为北大法学院硕士生和博士生讲授《外国刑法学》的课堂笔记，这一课程旨在以《模范刑法典》为中心，介绍美国刑法的相关知识。相对于德日刑法学而言，我们对于美国刑法的了解明显不够。我们希望通过这一课程帮助初学者奠定美国刑法的基础，从而以更加完整的比较法视角审视我国刑法。聆听名师，获益匪浅！经江溯老师授权，“北大法律信息网”微信公众号将在2020年上半年持续连载“美国刑法入门”和“刑法总论入门”，每周一期，以飨读者。
欢迎各位读者对连载内容提出宝贵的建议和意见，请致信：
sujiang@law.pku.edu.cn。
江溯，北京大学法学院副教授，博士生导师，北京大学刑事法治研究中心副主任，北京大学法律人工智能实验室/研究中心副主任，《刑事法评论》主编。
引 言
在正式开始学习美国刑法之前，我们需要澄清一些关于美国刑法的误解：
（1）尽管美国属于普通法系国家，但美国刑法却是制定法而非判例法，美国各州包括联邦政府均有其成文的刑法典。
（2）很多学者认为美国刑法是没有理论的，这种观点源于对美国刑法不够了解。我们会发现，美国刑法不仅有理论，而且其理论是独特且深入的。
（3）不要用有色眼镜或者我们的前见去评价美国刑法。比如，现在很多学者主张刑法客观主义，但当我们看到美国刑法的主观主义色彩的时候，不要轻易批判。任何一个国家的法律，都是适应其独特的历史、文化、政治、经济制度的。
（4）本门课程的目的是为了帮助大家建立完整的比较刑法基础。比较法的一个基本方法论是功能比较，不要被不同法域的法律概念所迷惑，而是要看其背后所指的事物或制度本身。今天，我们因为缺乏这种方法论而在进行比较刑法研究的时候犯下了很多“望文生义”的错误，这是我们要努力摒弃的。
一、什么是“美国刑法”
当我们使用“美国刑法”这个概念的时候，其实它并不是一个真实存在的单个事物。事实上，美国并没有一部统一的、叫做《美国刑法》的法典。毋宁说，“美国刑法”所指的是一个集合体，它包括美国50个州和哥伦比亚特区共计51个司法管辖区的刑法典，以及《美国法典》第十八编（US Code Title 18，Crime and Criminal Procedure）中关于联邦的犯罪与刑事程序的法律规范。换言之，“美国刑法”是52部刑法典的集合体。由于时间和精力的缘故，我们无法学习所有这些刑法典。但幸运的是，美国绝大多数州的刑法典都深受《模范刑法典》（Model Penal Code）的影响。可以说，《模范刑法典》实际上是美国刑法的代表，是美国刑法的“最大公约数”。因此，通过学习《模范刑法典》来学习美国刑法，是一种最简便的途径。
在这里我们还需要说明的是，美国是一个联邦制国家。根据美国联邦宪法的规定，追究刑事责任的权力主要由各州保留，联邦仅限于禁止和惩罚一些特别涉及联邦利益的异常犯罪。这意味着，只有涉及联邦利益的异常犯罪（extraordinary crime），联邦才有立法权。《美国法典》第十八编（US Code Title 18，Crime and Criminal Procedure）汇编了美国国会所规定的、针对联邦的异常犯罪，它们包括：（1）针对联邦专属管辖之财产的犯罪，如针对联邦军事基地的犯罪；（2）针对某些联邦官员的犯罪；（3）行为涉及多个州、单个州难以处理的犯罪，如毒品犯罪、有组织犯罪，往往涉及多个州。除此以外，绝大多数“街头犯罪”（street crimes）或者说普通犯罪，如杀人、强奸、抢劫、殴打、盗窃等，都规定在美国各州和哥伦比亚特区的51部刑法典之中。在美国的联邦制之下，不仅刑事立法权主要由各州行使，而且绝大多数刑事司法的资源（警察、监狱、看守所、矫正机构等）也掌握在各州手上。相对而言，美国联邦政府的刑事司法资源是比较有限的。
二、美国刑法法典化的历史
与大陆法系法典化的传统不同，普通法的起源是法官创制的判例法，刑法亦不例外。直到今天，作为普通法发源地的英国，仍然没有一部刑法典。在殖民地时代，美国继受了英国的普通法。当时最为重要的刑法资料是英国著名法学家布拉克斯通的《英格兰法释义》第四卷，它是对普通法刑法相关规范的一个理论性重述。在那个时代，这部重要的学术著作是法官和律师案头必备的圣经，发挥着指导刑事审判和刑事辩护的作用。
美国著名政治家托马斯·杰斐逊在1776年就提出了法典化的主张。杰斐逊是贝卡利亚和边沁的追随者，主张采取预防理论。尽管如此，在杰斐逊的时代，美国并不重视法典化的工作。事实上，18世纪80年代到19世纪初期，相比法典化而言，美国人更为重视刑罚制度的改革。以费城监狱和奥本监狱为代表的刑罚制度，引领着当时世界刑罚改革的潮流，成为各国争相学习的典范。
美国法典化的先驱是爱德华·利文斯顿（Edward Livingston）和戴维·达德利·菲尔德（David Dudley Field）。利文斯顿是1862年《联邦刑法典》和《路易斯安那州刑法典》的起草者。由于利文斯顿是功利主义的追随者，这两部刑法典都贯彻了“最大多数人的最大幸福”这样一种功利主义的思想，不仅规定了刑法制度，还规定了程序法、证据法和矫正法。然而，利文斯顿制定的刑法典并不成功。菲尔德是一名美国律师，他领导起草了《纽约州刑法典》。与利文斯顿不同的是，菲尔德的目的是帮助像他那样的律师从卷帙浩繁的普通法判例中解脱出来，因此在编撰《纽约州刑法典》的过程中，他采取了实用主义的进路，以便使这部法典达到方便律师使用的目的。《纽约州刑法典》于1865年制定，1881年通过，在1967年修订后一直有效。
在利文斯顿和菲尔德之后的很长时间内，美国刑法典法典化一直处于停滞不前的状态。1931年，美国法学会（American Law Institute）启动了《模范刑法典》（Model Penal Code）计划。与任何官方的法学机构不同，美国法学会是1923年成立的一个非盈利性民间组织，由最资深的律师、学者、法官组成，其主要宗旨在于将法律明确化、精简化，使得法律更能满足社会的需要。美国法学会的主要工作为：（1）编写法律重述。法律重述并不创设新的规则，而是对普通法规则的整理和提炼，例如《合同法重述》《侵权法重述》等；（2）制定模范法典。与法律重述不同，制定模范法典实际上是由学者、法官、律师按照心目中理想法典的样子来撰写法律条文。虽然在制定模范法典的过程中不可能不参考普通法上的相关规则，但是它不完全受这些规则的约束。换言之，制定模范法典是一种创造性的工作。
很不幸的是，在美国法学会启动《模范刑法典》计划之后不久，美国进入了经济大萧条时代，随后又经历了第二次世界大战，经济、政治、军事形势的变化导致美国法学会无法继续推进《模范刑法典》计划。在战后的1951年，《模范刑法典》计划得以重启。《模范刑法典》计划的重启有两个非常重要的因素：第一个因素是洛克菲勒基金会的慷慨资助，另一个因素则是一位伟大的法学家，即《模范刑法典》起草工作的灵魂人物——赫伯特·威彻斯勒（Herbert Wechsler）。威彻斯勒是美国著名的宪法学家及刑法学家，他曾经参加过二战并参与二战之后的纽伦堡审判，后来担任哥伦比亚大学法学院教授。在《模范刑法典》完成之后，他还担任过美国法学会理事长。1937年，威彻斯勒在《哥伦比亚大学法律评论》上发表了《杀人罪法的法理》一文，奠定了美国刑法法典化的基础。1952年，他在《哥伦比亚大学法律评论》上发表《一个模范刑法典的挑战》，宣示了《模范刑法典》计划的正式重启。
《模范刑法典》的起草工作持续了十年之久。直到1962年，《模范刑法典》的正式草案（Official Draft）才正式公布。为了让法官、律师和立法者能够准确理解《模范刑法典》，赫伯特又领导了《模范刑法典》评注（Model Penal Code and Commentaries）的编纂工作。直到1985年，《模范刑法典》评注七卷本才得以全部出版。这些评注是起草者们在《模范刑法典》的起草过程中对各个条文的讨论意见的整理汇编。除此以外，评注还吸收了关于各州的相关法条的状况以及《模范刑法典》的条文对各州之影响的描述。对于理解《模范刑法典》而言，评注是至关重要的。
事实上，《模范刑法典》不仅是实体刑法的法典，还包含矫正编即刑事执行法，因此其正式的名称是“刑罚与矫治法典”（Penal and Correctional Code）。《模范刑法典》继承了两位法典化先驱——利文斯顿和菲尔德——的哲学思想，综合了功利主义和实用主义。按照赫伯特·帕克（Herbert Packer）教授的概括，《模范刑法典》的思想基础是“有原则的实用主义”（Principled Pragmatism）。与《德国刑法典》不同，《模范刑法典》的实用性很强，法官可以直接通过查阅《模范刑法典》的条文和评注来解决实际的案件。但另一方面，《模范刑法典》的起草者们并没有完全向普通法传统和司法实务妥协，其诸多独特的制度反映了起草者的理想主义情怀。
《模范刑法典》这种“有原则的实用主义”，实际上是作为其灵魂人物的威彻斯勒本人的学术背景的写照。威彻斯勒是法律程序学派和处遇主义的代表人物。我们之后会看到，《模范刑法典》在很多方面都体现了法律程序学派的主张：
其一，《模范刑法典》是一个立法范例，它确立了合法性原则（principle of legality），反对普通法上由法官创制犯罪与刑罚的做法，刑事立法权应当从法官转移到立法机关；
其二，《模范刑法典》是一部非常完整的法典，其评注更像是一部教科书或德国式的法律评注；
其三，《模范刑法典》具有很强的体系性；
其四，《模范刑法典》是实用主义的，具有强烈的政策目标。从《模范刑法典》的矫正编可以看出，威彻斯勒是一个处遇主义（treatment）或者改造思想（rehabilitation）的信奉者。他认为犯罪是一种需要诊断和治疗的疾病，对于可以诊断和矫治的犯罪人，应当给予其具有改造性质的惩罚，而对无法矫治者则应当采取隔离的措施。这种思想直接决定了《模范刑法典》矫正编的谋篇布局。
三、《模范刑法典》的影响
作为美国法学会最为成功的作品，《模范刑法典》的影响是极其深远的，这主要体现在以下几个方面：
第一，对各州法典化运动的影响。美国法学会开启和重启《模范刑法典》计划的目的正是为了影响和推动美国各州的法典化运动。自1962年《模范刑法典》正式草案颁布以来，美国三分之二以上州的刑法典受到了它的影响。当然，《模范刑法典》对各州刑法典的影响程度是有所不同的：有的州完全照搬照抄《模范刑法典》，有的州则采取批判性借鉴的态度。即使是在那些没有制定现代化的法典的州，其刑法同样受到《模范刑法典》的影响。
第二，对司法判例的影响。根据相关研究，美国数以千计的判决书引用了《模范刑法典》；各州法官在解释本州刑法典时，对《模范刑法典》的评注也非常倚重。
第三，对学术研究的影响。《模范刑法典》不仅是一部示范法典，而且是一部高水平的刑法专著。如果我们认真阅读《模范刑法典》的评注，会深深为起草者们的学术水准所折服。在重塑注释刑法学这一点上，《模范刑法典》起到了至关重要的作用。赫伯特·帕克教授曾经指出，《模范刑法典》使实体刑法学重新“在智识上受到尊重”，激发了英美学界对刑法理论的深入研究。除此以外，关于惩罚与责任的刑法哲学也受到了《模范刑法典》的启迪，从H·L·A·哈特到乔治·弗莱彻，乃至当今整个英美刑法学界，刑法哲学的研究都明显受到《模范刑法典》及其评注的影响。
四、《模范刑法典》的结构
《模范刑法典》分为四个部分：第一编总则、第二编“具体犯罪的定义”（相当于分则）、第三编（处遇和矫正）和第四编（矫正的组织）涉及刑事执行的内容。
第一编是总则部分。第一条规定了部分刑事程序的问题，包括管辖与管辖地、时效、禁止双重追诉等问题。第二条是刑事责任的一般原理，它是整个《模范刑法典》的核心，包含刑事责任的各个方面，如行为、心态、因果关系等。第三条涉及正当化事由的一般原理。第四条规定了免责事由。第五条是未完成罪。第六条和第七条规定了量刑制度。
第二编是分则部分。根据犯罪所侵害的法益，将犯罪分为七类：针对州的存立及安全的犯罪、涉及人身安全的犯罪、针对财产的犯罪、针对家庭的犯罪、针对公共管理的犯罪、针对公共秩序和有伤风化的犯罪，以及一些附属犯罪，包括麻醉药品、酒精饮料、赌博以及针对税收和贸易的犯罪。
五、《模范刑法典》的特色与不足
《模范刑法典》的特色是非常明显的：
第一，《模范刑法典》具备一个完备全面的总则。对于身处法典化传统之中的大陆法系学者而言，一个全面的总则似乎是理所当然的，但对英美刑法而言则并非如此。如果我们把《模范刑法典》的总则与《美国法典》第十八编进行比较，我们就会发现，虽然《美国法典》第十八编也包含一个叫做“总则”的部分，但从完备程度来看其完全称不上“总则”。《模范刑法典》第一编对刑事责任的一般原则、正当化事由、免责事由以及未完成罪的体系性规定，对于英美刑法来说无疑是具有开创性的。
第二，《模范刑法典》里隐藏着一个与德国的三阶层体系相类似的刑事责任分析结构。这一结构的源于《模范刑法典》第1.02条第1款对刑法目的的规定。该条款规定，本法的目的在于：
虽然本条是关于刑法目的的规定，但却实际上提供了犯罪和犯罪人的概念。第1.02条第1款（a）项正是《模范刑法典》的三阶层刑事责任分析结构的核心：第一个阶层是犯罪行为，犯罪是对个人利益或者公共利益造成实质危害或者有造成实质危害之危险的行为。这相当于构成要件符合性。第二个阶层是缺乏正当化事由，即禁止和预防无正当事由的行为。第三个阶层是缺乏免责事由的行为。很奇妙的是，德国和美国在相互没有借鉴学习的情况下，居然采取了高度相似的刑事责任分析结构，这不能不说是“英雄所见略同”。
第三，充分界定犯罪。《模范刑法典》为了落实明确性原则，对犯罪的界定是相当充分的。以行为概念为例，《模范刑法典》的条文就详细地列举了哪些情况下不构成行为、什么是持有、什么是不作为。又如，对于实施了何种实质性的步骤才能够认为是开始着手犯罪，《模范刑法典》也进行了充分的列举，这是在《德国刑法典》和其他大陆法系刑法典上看不到的立法方式。《模范刑法典》的起草者们认为，一个模糊的术语与残缺的不完整规定一样，均将导致司法部门创造法律，以及实际上削弱“合法性原则”的目标。
第四，确立法典条款的解释原则。普通法刑法解释的基本原则是“严格解释”或“宽大解释”，即在出现争议的情况下，采取不利于控方而有利于被告人的解释，但这一解释存在较大的问题，不能充分回应现代的许多解释难题。为了解决这一难题，《模范刑法典》第1.02条第3款确立了刑法解释的两个原则：合理含义原则和目的解释原则。第1.02条第3款规定：
第五，刑法分则的体系化。特别有趣的是，《美国法典》第十八编对条文的编排采取的是按照该事项的首字母进行编排的方式，可以想象，这是一种多么杂乱无章的编排方式。与之相比，《模范刑法典》的刑法分则是根据犯罪所侵害的法益，将犯罪分为七大类型，从而实现了刑法分则的体系化。
第六，具体刑法规则的创新。在具体刑法规则方面，《模范刑法典》最重要的创新是，不仅将普通法上的犯罪心态从八十多种概括为四种，即蓄意、明知、轻率、疏忽，而且对犯罪心态采取要素分析法：同一犯罪的不同要素（行为、结果、附随情状等），完全可以有不同的犯罪心态。此外，《模范刑法典》规定未完成罪与完成罪同等处罚；废除了普通法上一级主犯与二级主犯、事前从犯与事后从犯的区分，将所有的犯罪参与者分为两种类型：为自己的行为负责任的参与者和为他人的行为承担责任的行为人；详细规定了精神病这种抗辩事由。这些都是《模范刑法典》在具体规则上的创新。
虽然《模范刑法典》具有无与伦比的优点，但它同样存在一些不足：
第一，在总则方面，未完成罪和完成罪原则上同等处罚的规定方式带有强烈的主观主义色彩。《模范刑法典》规定将未完成罪和完成罪原则上同等处罚，只有涉及重罪时才可以裁量性地对未遂犯减轻处罚。这一规定方式不仅带有强烈的主观主义色彩，还背离了普通法的传统，即未遂没有造成实害结果，应当比既遂犯的处罚更轻。
第二，在分则方面，《模范刑法典》的规定与时代发展严重脱节，这主要体现在性犯罪和毒品犯罪的规定上。当然，以一种公正的眼光来看，性犯罪和毒品犯罪显然不同于杀人罪、抢劫罪等自然犯罪，它们受到时代发展的影响必然更大。
第三，《模范刑法典》的量刑部分和矫正编的影响有限。在《模范刑法典》起草时代的美国，在量刑和处遇领域，占主导地位的是医疗模式，这种模式的集中体现是不定期刑。但20世纪60年代后期到70年代初，由于罪犯改造并没有取得令人满意的效果，因此改造思想开始衰落，医疗模式重新让位于公正模式。在转向公正模式之后，法律就开始限制法官在量刑和处遇方面的自由裁量权。我们可以说，《模范刑法典》量刑部分和矫正编“生不逢时”，因此其影响力极其有限。
为了使《模范刑法典》与时俱进，美国法学会在2008年决定对量刑部分进行全面修订，其报告人（reporter）是美国明尼苏达大学法学院的凯文·瑞茨（Kevin Reitz）教授。在他的领导下，经过十年的艰苦工作，2018年美国法学会终于公布了《模范刑法典》量刑部分的修订版正式草案和评注。在这个修订版之中，瑞茨教授采取了新的刑罚思想：有限的报应主义（limited retributivism）。这种思想是由前美国芝加哥大学法学院的诺弗·莫里斯（Novel Morris）教授提出的，它实际上是一种以报应为主但兼顾预防的折中思想。
责任编辑：郇雯倩审核人员：张文硕
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