《清华法学》2020年第2期要目

北大法律信息网 2020-09-20

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《清华法学》2020年第2期要目

1.不可放弃的权利：它能成立吗？陈景辉（5）2.功能主义刑法解释的体系性控制劳东燕（22）3.论追诉时效的溯及力及其限制袁国何（50）4.论共犯脱离基准：因果关系切断说的重构姚培培（71）5.自动驾驶汽车的缺陷及其产品责任王乐兵（93）6.论金融法下功能监管的分业基础郑彧（113）7.环境行政公益诉讼中行政不作为的审查基准王清军（129）8.知识产权侵权法定赔偿制度的异化与回归和育东（143）9.从君主命令到令、律之别——先秦法律形式变迁史纲朱腾（157）10.古代中国上访的道理、法理与今鉴李平（187）

1.不可放弃的权利：它能成立吗？
作者：陈景辉（中国人民大学法学院）
内容提要：在道德直觉上，理论家很容易承认存在不可放弃的权利。然而，无论是不可放弃的权利的概念，还是它的成立理由，都未获得充足的检验。如果将不可放弃的权利视为一个独立的现象，那么这既不意味着该种权利是不可被正当侵犯的，也不意味着它是不可被剥夺的，而只意味着权利人自己缺乏放弃的“权力”。如果这就是不可放弃的权利的准确定义，那么它将因为会导致权利的冗余而在贬低了权利的重要性，而且还会因为引发无穷回溯的逻辑困境而在概念上无法成立。所以，并不存在不可放弃的权利。
关键词：权利；可放弃；不可放弃；权力
2.功能主义刑法解释的体系性控制
作者：劳东燕（清华大学法学院）
内容提要：刑法解释的功能化与实质化，是由刑法追求自身的社会功能所致，体现的是刑法体系的应变性的面向。对功能主义刑法解释的体系性控制，在价值面向上涉及刑法体系的自主性与应变性的关系处理，在方法论上涉及融贯性与合目的性的相互制约。在体系的概念经历演变之后，体系性思考不仅指向逻辑上的无矛盾，而且指向内在价值评价上的无矛盾。体系性思考的基本要求是融贯性。在刑法解释中，为实现融贯性的作业，除特定的刑法法条内部需要保持协调外，不同的刑法法条之间也需要达成协调。同时，融贯性要求也指向刑法的外部，要求实现刑法法条与其他法部门(包括宪法)的协调。在对构成要件进行解释时，应当根据刑法法条与相应部门法法条的关系性质，来确定相应的概念是做相同的理解还是做不同的解读。在刑法领域，合宪法性解释意义上的宪法案件可分为两类：一类旨在确保国家履行保护义务，另一类旨在限定刑法解释的边界。应当根据宪法案件的不同类型，来实现刑法法条与宪法性规范之间的协调。
关键词：体系性思考；融贯性；功能论；合宪性解释；实质解释
3.论追诉时效的溯及力及其限制
作者：袁国何（复旦大学法学院）
内容提要：超过追诉期限是国家刑罚权合法发动的程序障碍，追诉时效是一项刑事程序法制度。罪刑法定原则禁止的是溯及既往地创设新的犯罪构成要件和溯及既往地加重刑罚，仅涉及犯罪的刑事可罚性，而不涉及犯罪的可追诉性，事后延长追诉期限不违反罪刑法定原则。不应混淆实体法意义上的犯罪成立与程序法意义上的犯罪成立，不应混淆罪刑法定原则与正当程序原则。通过立法延长已经超过的追诉期限，属于真正的溯及既往，因违反信赖保护原则而不应允许；通过立法延长尚未超过的追诉期限，属于不真正的溯及既往，未侵害犯罪人值得保护的信赖利益。只要犯罪的追诉期限在新法生效时尚未经过，即应依据新法的追诉时效规则判断该罪是否不受追诉期限的限制。
关键词：追诉时效；程序法规则；罪刑法定原则；信赖保护原则；不真正的溯及既往
4.论共犯脱离基准：因果关系切断说的重构
作者：姚培培（京都大学）
内容提要：共犯脱离问题讨论的是共犯承担责任范围的问题，本质上是因果共犯论的具体应用，因此以因果共犯论为基础的因果关系切断说是妥当的。但是，这种因果关系切断说并非指将自己参与行为的因果性完全消除，应当理解为只要达到阻却对其参与行为的结果归属意义上的因果关系的程度就足矣。因此，认定的重点应当放在脱离之际其他共犯人的行为是否构成足以阻却脱离人之前的参与行为与最终结果之间因果关系的异常介入因素上。这个意义上的因果关系切断说，能够对相关判例进行妥当说明，也能够合理地认定共犯的责任范围。
关键词：共犯脱离；因果关系切断说；共犯因果性；脱离行为
5.自动驾驶汽车的缺陷及其产品责任
作者：王乐兵（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：自动驾驶汽车的驾驶安全需要自动驾驶技术自身的安全和一系列配套条件的实现。但因为人工智能的非理性特征、“算法黑箱”、既有设备技术条件的限制、“人机混合驾驶”、自动驾驶汽车与传统机动车并存等问题的存在，自动驾驶汽车的驾驶安全根本无从保障。从当前的技术条件来看，自动驾驶车辆存在制造、设计和警示三方面的缺陷，但其认定方法并不一致。对于设计缺陷的认定，应当融入部分过失责任的要素，以鼓励生产者持续提高自动驾驶技术的安全性能。缺陷认定中对生产者过失因素的考量并不影响产品责任的严格责任本质，自动驾驶汽车生产者仍需要对源自车辆硬件和软件的各类缺陷所导致的损害承担严格产品责任。《产品质量法》应当借鉴制造缺陷、设计缺陷和警示缺陷的功能性分类，并细化其认定标准，实现消费者保护和鼓励技术创新的平衡。
关键词：自动驾驶；严格责任；“风险—效用标准”；设计缺陷；算法黑箱
6.论金融法下功能监管的分业基础
作者：郑彧（华东政法大学国际金融法律学院）
内容提要：随着金融市场混业经营及金融控股公司的出现，以行业分类为特征的“分业监管”模式日益受到学界的指责和批评。在我国，往往把改革开放40年来金融市场所出现的金融问题归究于“分业经营、分业监管”的弊端，并由此引发以“混业监管”替代“分业监管”的学术潮流。但如果仔细推究，我们不难发现我国现有的“分业监管”体系从来不是真正意义上的分业监管，其最多只能称为按照金融机构的类型而“画地为牢”的机构监管。因此，尽管当今世界进入金融混业和金融控股风起云涌的时代，但那些历经人类上千年金融发展历程所呈现的以“支付中介—信用中介—信用交换—风险转移”为主线的金融工具方式并未发生实质性改变。因此，在可被预见的将来，以直接融资和间接融资为主要区分的分业监管模式仍会是实现“功能监管”最为有效的监管方式。
关键词：金融监管；分业监管；混业监管；功能监管
7.环境行政公益诉讼中行政不作为的审查基准
作者：王清军（华中师范大学法学院）
内容提要：针对环境行政公益诉讼行政不作为审查基准进行专门研究具有必要性和可行性。可从“不法作为优先”“事务管辖优先”及“行政权首次判断优先”等方面判断行政机关是否存在作为义务。对“生态环境监管职责”的裁判争议可通过规范主义和功能主义得以解读。可从“是否超越监管权限”“是否存在专业预见义务”及“是否存在客观不能”等方面判断行政机关作为义务履行的可能性。对履行可能性判断中存在的裁判争议应从专业性判断与合理性判断的有机统一等方面予以缓解。可从“行为基准”“结果基准”等方面判断行政机关是否全面履行了作为义务。结合环境行政公益诉讼法律属性、目的及功能，不断完善行政机关全面履行作为义务的判断基准。
关键词：生态环境监管职责；专业预见义务；行为基准；结果基准
8.知识产权侵权法定赔偿制度的异化与回归
作者：和育东（北京化工大学文法学院法律系）
内容提要：按其原义，法定赔偿兼具补偿与预防之双重目的，无需举证即可按照固定数值或者固定数值范围的下限值确定赔偿额。我国法定赔偿的上下限值在实务上形同虚设，法定赔偿条款已经异化为法院酌定整体效果事实时的程序法依据。2013年以来最高人民法院实行了“酌定赔偿计算方法”政策，其酌定对象为基本事实与部分效果事实，与异化了的法定赔偿的酌定对象呈互补态势。酌定赔偿计算方法在实体法上可以取代异化了的法定赔偿，在程序法上不必援引法定赔偿条款作为裁判依据，这使法定赔偿回归原义成为可能。回归后的法定赔偿应当严格限定于在上下限值范围内确定赔偿额，不能作为确定惩罚性赔偿的基数。
关键词：法定赔偿；酌定赔偿；基本事实；效果事实；惩罚性赔偿
9.从君主命令到令、律之别——先秦法律形式变迁史纲
作者：朱腾（中国人民大学法学院）
内容提要：商周时代以族居之邑为社会基本单位。以此为背景，周人的封建一方面以周王为天命的拥有者，另一方面又承认各邑的独立性。与之相适应，周王极有可能不会以全域为范围制定法律，西周时代的法则表现为诸邑之主的逐条命令。至春秋时代，随着社会结构的变动，变革旧制、推出新政的命令频发，作为一种制度化的法律形式的令遂登上列国政坛。然而，时人为令寻找权威来源的努力却归于失败。到战国时期，集权君主以其威势保证令的效力，而在君臣的文书往来中又形成了令的固定样态，令遂逐渐走向成熟。与此同时，由于君与国的适度分离，作为国“法”的一种形式的律也开始出现，律与令的并存成为了先秦法律形式之变迁的最重要成果。
关键词：法律形式；命令；令；律；权威
10.古代中国上访的道理、法理与今鉴
作者：李平（清华大学法学院）
内容提要：上访在当今中国法治化进程中不得不面对，极具本土特色，且又难以与现代法治理论适配的现象。欲对之加以反思，可从与之相似的传统上访中获得镜鉴，以深入理解其机理、道理。古代上访表现“法外”和“通天”两大特质，且始终呈现官方一面不断试图通过立法将上访程序化并加以防限甚至禁绝，另一方面又总是为之留有缺口，禁而不绝。这种看似矛盾的现象所以出现，一则基于王政的合“理”(道)性要求以及天子作为天下终极明理者的责任。另则也源于政权、治权之争和民众对官僚系统不信任。是可见上访问题不仅关乎治，更关乎政。是故对当下中国上访问题的理论思考不可囿于西学而仅置之于合法性、合宪性之下进行，而应立足于政权正当性，即“理”展开。
关键词：上访法外；通天；理；合理性

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