《华东政法大学学报》2020年第2期要目
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【专题研讨 我国反垄断法的修改与完善】1.反垄断法的完善：定位、定向与定则张守文（6）2.我国反垄断法修订完善的三个维度王先林（17）3.我国反垄断法修订中比例原则的引入焦海涛（29）4.我国垄断协议豁免执法程序的制度设计——基于《反垄断法》修订的分析肖江平（50）【信息社会与未来法治】5.基于裁判文书网的大数据法律研究：反思与前瞻左卫民；王婵媛（64）6.大数据时代环境法治的变革与挑战郑少华；王慧（77）7.个人数据权与个人信息权关系的厘清周斯佳（88）【法学论坛】8.世行营商环境评估之“保护中小投资者”指标解析及我国修法建议罗培新；张逸凡（98）9.论我国行政处罚中的责任原则——兼论应受行政处罚的过失违法行为杨利敏（113）10.见义勇为中救助人损害救济解释论研究——兼评《民法典（草案）》第979条第1款冯德淦（130）11.因刑法变更所致已决犯刑罚失衡问题及其矫正田熹文（148）12.立案登记制下应诉管辖的适用困境与出路王雪羽（157）【域外法苑】13.晚清来华传教士中国法律观的“变”与“常”——以理雅各《圣谕广训》译介为中心胡译之（166）【评案论法】14.判例区分技术运用考察与借鉴雷槟硕（178）
【专题研讨 我国反垄断法的修改与完善】
1.反垄断法的完善：定位、定向与定则
作者：张守文（北京大学法学院）
内容提要：反垄断法的完善是一个持续的过程，需要着重从定位、定向和定则三个维度，明晰其高低、大小和宽严的问题。其中，在定位方面，要处理好上下、左右、前后三类关系，以揭示反垄断法与相关部门法的主从性、协调性和一致性；在定向方面，应明确反垄断法的调整目标、调整范围、基本原则的变易与整体走向；在定则方面，既要在立法上“确定规则”，并力求形成“好的规则”，又要在法治层面提高“规则的确定性”，把握反垄断法治的宽严度。合理的定位、定向与定则，有助于使反垄断法在不断优化的过程中保持高低适度、大小适当和宽严适中。依循上述的“三定”分析路径，不仅有助于推动反垄断法的立法完善和有效实施，也有助于丰富反垄断法乃至整个经济法的立法理论，推进整体法治理论的深化。
关键词：反垄断法；立法完善；定位；定向；定则
2.我国反垄断法修订完善的三个维度
作者：王先林（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：在我国《反垄断法》实施十余年和我国反垄断执法机构实现了“三合一”的时间节点上，该法的修订完善已经提到了议事日程。基于宏观的视角，这种修订完善可主要考虑从三个维度进行：一是竞争政策的维度，即基于构建广义竞争政策的要求，明确竞争政策的基础地位及确立相应的竞争中性原则和公平竞争审查制度的基本要求；二是法律实践的维度，即根据反垄断法实施以来所反映出的突出问题相应地调整和完善相关的制度规则；三是数字经济的维度，即回应数字经济发展提出的新挑战而对相关的反垄断规则进行明确和必要的调整。
关键词：反垄断法；竞争政策；法律修订；宏观思考
3.我国反垄断法修订中比例原则的引入
作者：焦海涛（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：反垄断法的实施应贯彻比例原则的要求。比例原则在反垄断法中不仅与执法程序相关，也与垄断行为的合法性认定相关；不仅与公权行为相关，也与私人限制竞争行为相关。在违法决定中，执法机构应根据违法行为的严重程度选择合适的处罚措施及设定罚款数额。在承诺决定中，承诺内容的确定应体现比例原则要求，但当企业自愿作出较重承诺时，执法机构也可据此作出承诺决定。比例原则还可用于分析限制竞争行为的合法性：构成附属限制的限制竞争行为可被免于适用反垄断法的禁止性规定；符合禁止性规定的限制竞争行为也可基于效率抗辩而被豁免。附属限制理论与效率抗辩标准本质上都是比例原则的要求。
关键词：比例原则；违法决定；承诺决定；附属限制理论；效率抗辩
4.我国垄断协议豁免执法程序的制度设计
——基于《反垄断法》修订的分析
作者：肖江平（北京大学法学院）
内容提要：我国《反垄断法》的执法中，第15条垄断协议的豁免制度难以落地，增设垄断协议豁免执法程序制度应当成为《反垄断法》修订的主要内容之一。我国可以分集体豁免和个案豁免两个路径，申请、审查和决定三大环节，设计垄断协议豁免执法程序。以垄断协议的达成作为逻辑起点，启动环节，根据集体豁免和个案豁免启动机制的不同规定申请的不同时间点；审查环节，程序设计以保障信息充分性、提高审查专业性为制度的追求；决定环节，程序设计以保障决定的实施和对决定的救济为制度的追求。
关键词：反垄断豁免；执法程序；垄断协议；个案豁免；《反垄断法》修订
【信息社会与未来法治】
5.基于裁判文书网的大数据法律研究：反思与前瞻
作者：左卫民；王婵媛（四川大学法学院）
内容提要：以裁判文书网为主的司法公开平台的建设为法律实证研究提供了司法大数据这一新型资源，使得大数据法律研究空间更为广阔。目前基于裁判文书网的大数据法律研究存在着技术手段不成熟、研究缺乏学术深度及创新性的问题，原因在于技术门槛要求严格、已公开裁判文书不能反映出真实的司法实践全貌及研究者未能跳出现有法律理论的先验框架。未来的法律大数据研究应当继续推进统计科学、计算机科学在研究中的深度运用，谨慎对待数据的缺失问题，采用多元化的研究方式，同时充分认识并利用大数据资源的创新潜力。
关键词：裁判文书网；司法公开；大数据；实证研究
6.大数据时代环境法治的变革与挑战
作者：郑少华；王慧（上海财经大学法学院；上海海事大学法学院，上海财经大学法学院）
内容提要：大数据时代的环境治理具有环境信息获取“多元化”与环境治理实现“智慧化”的特征，正基于此，大数据技术可能从加剧环境非正义、导致环境不公平、导致环境决策失误、侵犯隐私和威胁国家安全等方面对环境法治带来挑战。应对挑战，目前已基本形成环境“智理”的新框架，至少从国家大数据政策与公民科学家出现两个向度展现了环境“智理”实践，并带来相应的环境法治变革。随着环境大数据技术的快速发展和广泛使用，环境治理向“智慧环保”时代迈进。在“智慧环保”时代，环境治理借助“多元化”的环境信息获取方法，实现了环境治理的“智慧化”，使得环境管理更加准确和精细。受环境大数据技术的影响，环境法治将出现一定的变革：环境法保护的重心从统计人转向具体人、环境政策的制定从倚重因果模式转向相关性识别、污染者从被动的守法者向主动的守法者转变以及环境司法审查的重心从专家审查向算法审查转变。肯定环境大数据带来积极影响的同时，也不能忽视环境大数据带来的加剧环境非正义、导致环境不公平、导致环境决策失误和侵犯隐私保护等问题。
关键词：大数据；环境智理；环境法变革；环境法挑战
7.个人数据权与个人信息权关系的厘清
作者：周斯佳（河海大学法学院）
内容提要：个人数据权不同于个人信息权。在网络世界里，个人数据权保护的是数据主体的个人数据，而个人信息权保护的则是信息主体合法获得的，并转化为信息的个人数据。个人信息之于信息主体，是因为其能够作为个人信息而具有财产意义，因而个人信息权为财产权，为典型民事权利；而个人数据之于数据主体，不是因为其具有财产意义，而是因为其与数据主体不可分离，因此个人数据权不是财产权，而是人格权。在大数据时代，信息主体与数据主体的关系为民事法律关系，非经数据主体的同意，信息主体不得私自搜集、处理、利用和传输其个人数据。简言之，数据主体对其个人数据具有自决权，而信息主体对数据主体的个人数据则不具有自决权。
关键词：个人数据权；个人信息权；大数据；信息
【法学论坛】
8.世行营商环境评估之“保护中小投资者”指标解析及我国修法建议
作者：罗培新；张逸凡（华东政法大学国际金融法律学院；华东政法大学）
内容提要：世行营商环境评估的十项指标中，每一项都以一篇经典论文作为支撑。“保护中小投资者”这项指标，以经典文献《自我交易的法律经济学》为方法论依据。基于该方法论，我国磋商团队与世行深度沟通，经正本清源，细说法理，并经最高人民法院出台司法解释，上海证券交易所修订相关规则，我国的该项指标先后两次大幅跃升，从2018全球排名第119名，上升为2020年的第28名，成为我国进步最快的指标之一。复盘评估结果，可以发现该指标仍有一些法律问题亟须通过修法来完善。因此，基于近三年的测评数据，建议对法律进行若干修订，力求既不伤害其他法益，又能进一步提升我国全球排名。
关键词：世行评估；方法论；保护中小投资者；公司法修订
9.论我国行政处罚中的责任原则
——兼论应受行政处罚的过失违法行为
作者：杨利敏（北京大学政府管理学院，中国社会科学院大学政法学院）
内容提要：由于我国现行《行政处罚法》对处罚的责任主义没有明确规定，我国理论和实务界对于行政处罚是否贯彻责任主义具有较大的分歧。责任主义在国家的制裁性行为中是一条宪法原理，应在我国行政处罚领域得到确立。我国的单行法律法规中事实上也体现了责任主义。贯彻责任主义的一个重要方面是对过失违法行为的认定及处理，在过失违法行为的认定方面，刑法过失犯理论的最新发展可以为行政法提供有益的启示，值得行政法理论吸取和借鉴。在《行政处罚法》的修订中应明确吸纳责任主义，规定无故意和过失的行为不予处罚，但对于过失违法行为可以采取过失假定。
关键词：行政处罚；责任主义；过失违法；注意义务；过失假定
10.见义勇为中救助人损害救济解释论研究
——兼评《民法典（草案）》第979条第1款
作者：冯德淦（南京大学）
内容提要：见义勇为条款中救助人遭受损害的“适当补偿”与无因管理制度中管理人遭受损害的“必要费用”偿付存在一定的矛盾，现有解释无论是“法定补偿责任说”，还是“统一适当补偿责任说”都不能圆满地化解冲突。从构成要件来看，合理的见义勇为行为也构成适法的无因管理。如果救助人遭受损害的，从法价值上看确实应当予以救济，但是救济的范围仍需要进行限制。就限制的方法而言，较为恰当的路径是区分内外部控制，共同协力完成对损害的限定。内部控制表现为相当因果关系下的固有风险类型化区分保护方法，而外部控制则体现为诚实信用原则下的损害酌减制度。为了保持见义勇为条款的独立性，应当将见义勇为条款中的“适当补偿”解释为对那些本不属于应当救济的损失的公平补偿。《民法典（草案）》的规定存在一定的偏差，未来立法和解释需要予以检讨。
关键词：无因管理；见义勇为；损害赔偿；适当补偿；公平责任
11.因刑法变更所致已决犯刑罚失衡问题及其矫正
作者：田熹文（西南政法大学法学院）
内容提要：刑法变更前后所出现的刑罚差异可能会对已决犯产生“同罪异罚”的影响。无论从宪法平等原则与罪刑法定原则的要义出发，或是基于价值取向衡量，还是就刑罚目的能否实现而言，在新法规定相较旧法更利于已决犯之时，禁止溯及生效判决的限制性规定必然会与人权保障的精神内核相背离。这一难题可在尊重原判决既判力的前提下，以坚持有利于犯罪人原则与赋予已决犯救济权利为核心，通过特赦的权宜之计与寄希望于未来修改刑法的双重应对方案予以解决，从而使得人权保障与罪刑均衡能够真正映射到包括判决已生效案件在内的每一个个案之中。
关键词：刑法修正；溯及力；已决犯；刑罚
12.立案登记制下应诉管辖的适用困境与出路
作者：王雪羽（西南政法大学）
内容提要：应诉管辖制度是在诉讼模式转型过程中，当事人自我决定与自我责任的一种强化体现。然而在当前所谓的“立案登记制”下，起诉条件与诉讼要件立法混同，法院仍在起诉阶段依职权审查任意管辖、仲裁协议等非强制性诉讼要件，导致应诉管辖制度绝少适用。为了充分保障当事人的程序处分权，应对立案制度进行深化改革。在区分程序事项的基础上，明确不同诉讼要件的审理方式：任意管辖虽属职权调查事项但应贯彻辩论主义，可以通过当事人的默示合意产生应诉管辖；仲裁协议作为诉讼障碍，应由当事人的诉讼抗辩开启调查程序且采辩论主义审理，在双方均未提出异议并实质答辩时也有应诉管辖制度的适用空间。
关键词：立案登记制；应诉管辖制度；非强制性诉讼要件；辩论主义
【域外法苑】
13.晚清来华传教士中国法律观的“变”与“常”
——以理雅各《圣谕广训》译介为中心
作者：胡译之（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：英国传教士、汉学家理雅各，是19世纪中叶以后，来华西人中最谙熟中国典籍者。连载于《中国评论》的理雅各《圣谕广训》译介研究，颇具法学研究价值。他从清代中国的立法、司法、守法等角度细致描绘了其法律观，认为中国的法律有优点亦有缺点，但总的来说与“基督教文明国家”仍有差距。尽管以其为代表的来华西人群体看待中国问题时立场更趋客观，亦对中国法律的态度发生有限度转向，但是，囿于“西方中心主义”和“文明优越论”的影响，仍无法对异教国家作出全然客观的评价。
关键词：理雅各；清代法律；《圣谕广训》；《中国评论》
【评案论法】
14.判例区分技术运用考察与借鉴
作者：雷槟硕（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：为有效适用指导性案例，我们需要借鉴判例法中的区分技术。判例区分技术被用于个案的类比，能保证先例规范在后案中正确适用。为改善指导性案例的适用困境，有必要对判例区分技术的内容进行考察，并在此基础上批判性借鉴区分技术。要点选取论证以指导性案例中的“相关法条”为中心，替代区分技术中的实质理由，并作为对比中项。以法律关系为框架体系进行法律事实要点的对比，既能保证成文法国家的法律体制要求，还能通过附着于演绎推理的方式融贯个案类比推理与演绎推理之间的关系。最终实现法官“会用”指导性案例的目标。
关键词：指导性案例；区分技术；实质理由；事实要点；遵循先例
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