车浩 |「疫期犯罪观察之二」妨害公务罪：非常态冲突下的非典型犯罪人
导读：新冠疫情对中国社会的深远影响才刚刚显现。在此过程中，整个社会的运转与人们的精神生活都陷入到一种非正常状态。随着疫情缓解，人们面对新冠病毒的慌乱和痛苦，以及由此形成的恐惧和歧视，正在慢慢平息。重新恢复到理性的轨道上，才能够对一些问题进行反思。
北大法学院教授车浩老师的《刑事政策的精准化：通过犯罪学抵达刑法适用——以疫期犯罪的刑法应对为中心》（载《法学》2020年第3期）一文，集中对疫情期间的刑事政策进行了反思与总结。文章认为，通过探究疫情期间不同犯罪的原因，开出宽严有别的刑事政策药方，才能精准化地指引刑法适用。
“北大法律信息网”经车浩老师授权，将此文集结为「疫期犯罪观察」系列四篇文章，陆续推出。本文为该系列第二篇：《妨害公务罪：非常态冲突下的非典型犯罪人》。为便于阅读，脚注从略。全文请参见北大法宝法学期刊库《法学》2020年第3期。
在疫情期间的司法视野中，出现了一些因防疫措施的特定事由引发的个人与公权力之间对抗的现象。在最高人民检察院发布的前四批典型案例中，有4起案例涉及到非病患（以及非疑似病患）的普通公民抗拒防疫措施的行为，被司法机关以妨害公务罪追诉。按照《惩治意见》的规定，
妨害公务罪是较具有代表性的轻罪类型，司法实践中认定时向来存在很多争议。在疫情防控的大环境下如何处理，需要更加精准化的刑事政策指引。
如何看待疫情期间大量出现的个人与防疫工作人员之间的冲突现象？对此，借助犯罪学上的冲突理论，或许可以得到更深一层的启发。美国学者塞林最先提出了一种研究“行为规范”的冲突犯罪学理论。行为规范指的是要求特定人在特定环境中以特定行为方式行为的文化规则。在单一社会中，很多行为规范被制定成法律并确实在社会中体现了一致利益。但是在更复杂的社会中，不同的文化群体之间行为规范会存在交迭和矛盾。
塞林将发生在两种不同文化之间的冲突称为“基本文化冲突”。每个亚文化都有各自的行为规范。法律将不再体现社会各类行为的一致利益，而仅仅反映主流的行为规范。在塞林之后，沃尔德进一步提出了一种建立在社会互动过程基础上的群体冲突理论。在沃尔德的理论中，社会中的群体或多或少地不断斗争，以维护或促进他们正在进行的互动中和与其他群体竞争中的地位。
通过对各种社会群体进行强制的调整，以达到各种均衡力量的相对稳定平衡，这种社会互动过程得以运作，这就被称为社会秩序或社会组织性。因而社会秩序反映的不是这些群体的一致利益，而是对很多群体各种力量和不同利益的强制调整。因此，冲突是社会机能中一种最主要和本质的社会作用过程。
冲突理论有助于解释某些刑事法律的起源和犯罪类型。这一理论的发展的不同版本，曾经被用来解释与作为社会运动骚扰（包括劳资冲突）的犯罪和堕胎、滥用药物、酗酒以及其他激发争议的犯罪。证明这一理论的最佳证据来源于历史研究。
例如，19世纪末20世纪初的禁酒运动，就被看作一个群体对另一个群体的象征性攻击。这些运动主要由那些将喝酒看做是罪孽的虔诚中产阶级、小镇或者乡村的清教徒组成。他们不喜欢城市里贫穷的天主教移民的喝酒行为。对于禁酒运动的提倡者而言，喝酒的人由于具有这些特征而构成了威胁：穷困、天主教徒、居住在城市的移民。因此，对这些喝酒者的打击，便是对他们的贫穷、宗教、移民地位以及城市居住行为的象征性攻击。
如果说，塞林的冲突理论把很多犯罪看作是文化冲突的结果，那么，沃尔德的冲突理论就是将犯罪视作各种群体的不同利益之间的冲突。而上面禁酒运动的例子，冲突的根源不仅有文化和利益因素，还有宗教上的价值观。
由此可见，冲突理论的关键，是提供了一个不同于功能（或共识）视角的冲突视角。前者认为，一种社会制度自有其功能，可以帮助促进社会稳定。但从冲突视角来看，在这些社会制度的背后或底层，存在着各种基于不同文化、利益和价值观的冲突。因此该理论的核心在于强调社会交往活动各方的撞击点。
从这一理论视角出发，有助于更深入理解疫情期间的一些现象和问题。
疫情出现后，随着形势日趋严峻，为了最大限度防控疫情，各级政府组织动员了包括居（村）委会、社区工作人员在内的多类人群等落实防控职责。各地也相应出台了各种防范疫情传播的管控措施。具体到个人身上，从最严厉的隔离观察到最轻微的出入测体温戴口罩，各种检查检测的管控要求的全面铺开，发挥了阻击疫情传播的效果，但也空前地限制了人们的行动自由。
于是，在这里就出现了两种不同的利益、价值和文化。
一方面，抗击疫情被比作举国之战，面对人传染人的不可测性，每个人都难以独善其身，都可能是给他人带来传染风险的潜在威胁者，因此，防范住每一个个体才可能获得群体安全的价值理念，成为指导当前中国社会各项防疫措施的总方针。在这一指导思想下，对个体的管控不仅仅是为了个体自身安危，而是为了其他不特定多数人的公共安全，是为了社会的整体利益。这样一种以大局为重可以全民动员的集体主义文化，是中国历史文化传统中根深蒂固的一部分。
另一方面，改革开放四十年以来，中国社会在上层建筑领域中取得的成就之一，就是人们逐渐且普遍地具有了主体意识、权利意识和自由观念。这成为中国走向法治社会的关键，因为一个法治社会不可能由毫无主体意识的、逆来顺受的臣民组成，而只能由具有自由观念和规则意识也勇于主张权利的公民建造。
一直以来，无论是政治经济改革还是司法改革，在大方向上对此是抱着认可甚至推动的态度，因而多年以来，越来越多的社会事件中出现公民主张个人权利的声音，社会主流文化的内容中也具有了一些虽然程度不高但也在缓慢积累的法治文化的沉淀。
在全面铺开的防疫措施面前，在基层的具体防疫工作中，上述两种文化和利益之间很容易产生碰撞和冲突。有些人坚信自己没有传播病毒的嫌疑同时也认为自己的安全自我负责，因此对以前各种从未出现过的针对个体的防疫要求不理解甚至排斥，认为这种做法影响到自己的行动自由，而自己作为无过错的公民有权利捍卫自己的自由。
但是，这种以追求个体自由和权利的名义，主张自陷风险和自我答责而排斥防疫措施的做法，在疫情时期空前强调的公共安全的价值观面前，难以得到认可的辩护空间。
文化和利益的冲突，最终就体现在两个群体之间的冲突，那就是拒绝配合防疫工作的人群与执行防疫措施的基层执法者之间的对抗，目前绝大部分涉疫情的妨害公务案，都可以在这个大的背景下得到理解。
透过犯罪学视角的观察可以看到，防疫工作人员要履行保卫公共安全的责任，而作为防疫对象的普通公民往往更看重个人的行动自由，这种潜在的价值冲突，势必会埋下两个群体之间的冲突风险。“当不同群体的利益、目标可能相互交叠、侵犯、变得有竞争性时，群体之间就会产生相互冲突。群体之间的冲突可以促进和群体成员对各自群体的忠诚。”
特别是疫情期间，全民防疫的工作要下沉到最基层，为了强化防疫治理，一些管控的权限就不得不下放到平时没有执法资格的工作人员手上。对于包括一些小区工作人员在内的基层防疫执法人员来说，一方面，由于承担着高负荷的工作量，直面疾病风险，背负巨大压力，因而在遇到不理解不配合的情况时，也很容易陷入焦躁对抗的心理状态，可能会做出一些出格举动。
另一方面，绝大多数行使临时执法权的基层工作人员，包括一些物业保安、村干部、志愿者等等，没有执法经验，缺乏规范化执法的培训，在倒查追责的压力下，有时候宁愿做过头也不愿留下“没有到位”、被问责的可能。因此，疫情期间出现了不少执法不文明、不规范甚至是粗暴执法的现象。对此，尽管高层发声强调要“依法防疫”，但是到了基层，各种执法过度的乱象还是屡有发生。
据人民网报道，“有极个别基层防疫人员任性执法，用粗暴强硬手段对待市民，砸桌子、扇耳光、捆绑训诫，甚至拉到街上游街示众。除此之外，个别地方基层管控措施层层加码，乱索证明、一味设限，未经批准断路堵路、阻断交通。媒体报道合肥某小区住户投诉当地自设”土政策“，从外地回来的小区住户想进家门要有5个证明；而一名企业负责人跟媒体反映，他所在的城市，员工从城区东部到西部，需要开3种证明才能去办通行证，各级部门还相互推诿，甚至直接不给办。湖北一位村民则吐槽，当地是山区，每户之间相隔数百米，遇到晴天，自家人在门口晒太阳都会被村干部拿着大喇叭斥，让回屋里呆着。”
这些“硬核”过度的防疫手段，看似收获了奇效，但却脱离了依法防疫的轨道。由此导致公信力的下降，反而形成对防疫大局的干扰。在出现这种因过度执法而引发冲突的场合，司法机关必须要特别地谨慎，不能放弃事件前因后果的追查，片面追究抗拒防疫措施一方的责任。
还应当通盘考虑的是，这些并不罕见的过度执法的现象，通过媒体曝光或者亲身遭遇后，对于普通公民的心理可能会产生反感甚至排斥防疫检查的影响，从而在面对正常的防疫措施时也会有抵触情绪。因此，制定妨害公务罪的刑事政策时，对这种刺激犯罪的动机也应当给予充分注意。
在正常的社会秩序下，对妨害公务罪的适用，通常在入罪上较为克制。以A市B区检察院办理妨害公务案的情况为例，2017年1月至2018年6月期间，检察院受理的236件/284人妨害公务罪审查逮捕案件中，对93人作出了不批准逮捕决定，占总人数的32.7%。在检察院受理的209件/232人妨害公务罪审查起诉案件中，对38人作出了不起诉决定，占总人数的16.4%。从处理结果来看，不捕率及不诉率比例较高。这说明司法实践中对妨害公务罪的追诉和定罪向来较为谨慎。
那么，在疫情期间，又应当如何为妨害公务罪确立合理的刑事政策？我认为在尺度把握上应当更加从宽。主要是基于以下几点考虑。
第一，为了实现对疫情的有效遏制，在刑事政策权衡上，需要把疫情期间公共安全的价值和利益放在个人自由之上，否定那些抗拒防疫措施的行为，但在整体方向上应当从宽而非从严。
因为，在深刻理解此类行为的犯罪成因的基础上，首先要看到，当前处在非常时期，各种防疫措施也是在非正常地压缩公民个人自由空间，只有看到这一执法活动的特殊性，才能认识到，那些因为不愿意配合戴口罩、测体温或抗拒各种检查检测的行为人，主要是在惯性地维护一些以往本来得到法秩序充分认可的、基本的日常行动自由和个人尊严，对非常时期压缩自由的特殊执法缺乏预期也较难迅速适应，甚至可能夹带着某些由于基层防疫的不规范而产生的抵触情绪。
这样一个行为人，并不符合那种在正常社会秩序下，超出个人权利范围去藐视国家权威，公然对抗国家机关执法活动的典型的犯罪人形象。换言之，越过这段短期疫情，在长期的正常的社会生活中，他可能完全是一个遵纪守法的良好公民。而在特殊时期把他定性成一个犯罪人，无论是对个体的特殊预防，还是对司法的权威和公信力，都没有任何益处。
为了防控疫情，的确有必要制止抗拒防疫措施的行为，但不是所有的抗拒防疫措施的行为，都必须要通过刑罚才会被威慑，能够用其他更轻微手段解决此类冲突的，就没有必要发动刑罚制造出非典型的犯罪人，埋下更多的社会仇恨和矛盾隐患。总之，由于执法活动而引起的矛盾纠纷，需要得到化解，而不能因为司法活动被进一步加剧。只有站在这个高度，才能把握住疫情期间妨害公务罪为何应当从宽认定的政策方向。
第二，在扩张解释妨害公务罪的行为对象时，应当充分考虑行为人对此的认识可能性。
妨害公务罪的犯罪对象是国家机关工作人员（包括人民警察）。根据2002年全国人大常委会作出的立法解释（即《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用法律问题的解释》），《惩治意见》把疫情期间的“国家机关工作人员”，解释为包含（1）在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员（2）在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员（3）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员等三类人员。
根据立法解释来对国家机关工作人员的身份作出扩张解释，在法律上的确没有问题。但是，在刑事政策上必须考虑到，目前这种针对个体的大规模和全面性的管控措施，是在以往多年的社会生活中未曾有过的，也超出了很多人的行为认知和生活经验。当人们发现，街道和居委会的人员以及在其指挥下的小区物业保安，从为业主提供服务的社会角色忽然间变成对业主实施各项检查并提出各种命令要求（例如出入带口罩）的强力管理者，不仅在心理上不易迅速接受，而且在社会一般人的认识能力上，也很难认识到对方已经临时性地化身为一个“国家机关工作人员”。
相反，比较不会存在疑问的是，在警察执法的场合，以暴力、威胁等方式抗拒执法，无论是警察代表国家行使公权力的身份，还是攻击警察行为的违法性，社会一般人对此都能有基本的认知，对这类案件按照妨害公务罪论处，法律效果和社会效果都是妥当的。
从最高人民法院和最高人民检察院公布的典型案例来看，也都是选取了以袭警方式表现出来的抗拒防疫措施的案件作为指导性案例。例如，最高法院发布的“叶某妨害公务案”，就是一起拒不配合疫情防控管理暴力袭警的案件。
经鉴定，被害人张某某、姜某损伤程度均为轻微伤。湖北省崇阳县人民法院经审理认为，被告人叶某在疫情防控期间，拒不配合防控管理，以暴力方法阻碍人民警察执行公务，致二人轻微伤，其行为构成妨害公务罪，应依法从重处罚。叶某有坦白情节，且认罪认罚。综合其犯罪情节，于2020年2月10日以妨害公务罪判处被告人叶某有期徒刑一年三个月。
在这个案例中，被告人有两处抗拒行为，第一次是在在疫情检测点时面对工作人员检测体温时，拒绝检测并辱骂以及用车辆堵住检测点。第二次是在警察到其家传唤接受调查时，被告人拒绝并用拳头殴打警察造成轻微伤。法院的判决理由非常清楚地表明，之所以对被告人以妨害公务罪定罪处罚，关键不在于前面针对疫情检测点的工作人员拒绝检测体温的行为，而是由于被告人后来“以暴力方法阻碍人民警察执行公务，致二人轻微伤”，因此构成妨害公务罪。应当说，这个案例的选择相当具有代表性。
又如，最高人民检察院公布的第一批案例中的“浙江南浔王某某妨害公务案”以及第三批案例中的“山东省济南市莱芜区邓某某妨害公务案”，行为人都是针对警察执法实施暴力抗拒甚至攻击的行为，在检察机关提出公诉之后，当地法院也对被告人判处了妨害公务罪。
但是，最高人民检察院公布的第一批案例中的“湖北竹山刘某某涉嫌妨害公务案”，以及第二批案例中的“四川省仁寿县王某妨害公务案”，就未必合适了。
在这两个案例中，行为人抗拒防疫措施，针对的分别是“镇政府在该处设置的疫情防控检查岗的现场执勤干部”和“街道办事处负责疫情防控的工作人员”，前者是在行为人刘某某准备前往亲戚家串门的路上对行为人劝返并要求测体温，后者是因为行为人王某停放的四轮电瓶车挡住小区卡点进出口通道而要求其配合防疫工作将车挪走。对于上述情形，行为人能否明确认识到这是国家机关工作人员在执行公务，恐怕并不是显而易见的。因此，选取这两个案例来指导基层司法是否妥当，恐怕不无疑问。
第三，大量快速出台的防疫措施隐藏着合法性风险，给司法认定带来麻烦。
疫情期间形势变化较快，各地的防疫措施的出台往往也是急就章甚至不断调整，一些防疫措施的合法性本身就存在疑问，另一些防疫措施甚至只是会议精神的落实而缺乏明文的执法依据。从这个角度来看，当抗拒行为针对基层防疫工作人员实施时，如果防疫措施缺乏法律依据或者至少是合法性存疑，此时对抗拒行为认定为妨害公务，会给司法活动带来极大的麻烦，甚至有可能损害司法权威。
相反，当抗拒行为针对警察时，适用妨害公务罪就不会有争议。因为无论防疫措施是否有法律依据，或者说是否属于减损个人自由的不法侵害，但是对于介入事件调查的警察而言，其出警行为始终具有合法性，其对行为人提出配合的要求，在执法内容和执法主体上面，都不存在疑问。因此，如果行为人抗拒防疫措施的行为指向警察，对那么在司法认定上就比较稳妥，既与防疫大局合拍，也不会造成混乱甚至矛盾的加剧。
在这个意义上，《惩治意见》把疫情期间的“国家机关工作人员”扩张解释至三类人员，虽然在法律上没有疑问，但是真正操作起来，未必有益于司法实践，反而可能是在给司法实践“挖坑”。例如，上文论及最高检公布的“湖北竹山刘某某涉嫌妨害公务案”，就是一个值得研究的案例。
根据案情描述，到此时为止，双方并未发生激烈冲突。防疫人员根据地方政府防控指挥部发布的道路管控限制通行令劝返刘某某，也有执法依据并无问题。刘某某在同时遇到防疫人员和执勤警察的阻拦劝返时，辱骂对象仅针对防疫人员没有针对警察。其辱骂行为当然错误，但双方并没有发生肢体冲突。不过接下来，由于防疫人员进一步提出要给其测体温的要求而使得冲突开始升级。
从这段案情可以看出，基层防疫人员执法的妥适性存疑。按照规定劝返之后，既然已经不予通行了，是否还有必要强行给对方测量体温？这一举止，究竟是疫情防控检查岗对所有被劝返者的规定动作，还是防疫人员被刘某某辱骂后火气上升而采取的某种报复性行为？在双方已经有口角的情况下，强测体温的必要性以及对激化矛盾的放任，都是该执法行为在妥适性上存疑之处。
在刘某某抗拒测体温后，只是将体温计抢在手里，但也并没有针对人身发动攻击，而防疫人员上前掰刘某某的手，才引起了刘某某的肢体性反击，以至于后面的冲突升级。可以说，在整个事件发展升级的过程中，防疫人员的应对确有不当之处，甚至起到了激化矛盾的作用。将此案例作为指导性案例发布指引基层司法，恐怕未必是合适的选择。
根据上文分析，考虑到犯罪成因和社会背景，疫情期间适用妨害公务罪，在刑事政策上应整体从宽，避免制造更多的矛盾冲突。犯罪对象主要限定在针对警察的暴力抗法，对于抗拒基层防疫人员等其他主体实施的防疫措施的行为，在入罪上应当格外谨慎，严格限制。
具体到刑法解释和适用层面，可以从以下两个方面用教义学理论进行限缩。
一方面，公务行为的合法性必须经得起检验。妨害公务的内容，是妨害国家机关工作人员依法执行职务。阻碍违法行为的，当然不构成本罪。合法性是要求内容和形式上都要合法，实体和程序都要合法。客观合法性的检验，通常要有明确法律依据；临时性的措施，必须要来自法律法规或有权机构的授权。
执法者必须要有相应的主体资格，既不能超出具体的职务权限去执法（例如，不是所有警察都有执行逮捕的权限），也不能超出权限范围进行转授权。疫情期间，大量临时性防疫措施的密集出台，以及大量基层防疫人员的临时上岗，都给防疫工作是否切实符合中央要求的“依法防疫”提出了严峻挑战。
例如，现阶段一些小区对业主车辆进入小区时要求必须开后备箱检查以防止藏人。这种对个人财产的内部检查涉及到减损公民权益，除了警察有权实施之外，只能来自于法律、行政法规或地方性法规的授权，比如民航或地铁的安检措施。但是，居民回私人住宅毕竟不同于乘坐公共交通工具或进入公共场所，能否做出这样的授权恐存疑问。
而且，现阶段该防疫检查措施都是在由街道一级提出要求后，由居委会带领小区物业执行，甚至由物业单独执行，既没有警察的现场执法保障，也没有任何授权文件作为依据。类似于这样的缺乏法律依据的防疫措施，在各地并不鲜见。当公民因主张个人自由而对抗此类防疫措施时，甚至可能评价为是一个面对不法侵害的正当防卫。因此，在认定抗拒防疫措施的行为是否属于妨害公务时，必须以防疫措施在依据、内容、程序和执行主体方面的合法性毫无疑问为前提。
此外，还涉及到以何种标准判断职务行为的合法性。在刑法理论上，客观说认为，应当由法院通过对法律、法规进行解释，作出客观判断。主观说认为，应当根据国家机关工作人员自己是否确信自己的行为合法进行判断，如果其确信自己的行为合法，则是依法执行职务。折中说认为，应当以社会一般人的见解作为判断合法性的标准。
显然，主观说和折中说都会导致合法性判断的随意，有损法律的严肃性，故目前学界的通说观点是采取客观说，即由法院解释法律法规作出判断。因此，不能因为防疫人员或者围观群众感觉防疫措施合理合法，就能直接认定为是在依法执行公务，当然也不能对抗拒这种“自认为是依法执行公务”的行为轻易做出妨害公务罪的判断。
另一方面，行为人主观上可能对于防疫人员的身份及其行为的合法性产生的错误认识，应当充分考虑。首先，如前所述，《惩治意见》对三类防疫人员属于国家机关工作人员的规定是疫情期间临时作出的；如果这一认识显而易见，该司法解释就毫无意义；只要承认这一解释的意义，就要注意到，就连司法机关对此问题的把握，尚需依靠司法解释的确认，那么对于社会一般人来说，可能就难以轻易认识到居（村）委会、社区工作人员以及物业保安等突然就成为了国家机关工作人员，或者是在国家机关工作人员指挥下执行公务的管控人员。
如果行为人对防疫人员的身份产生错误认识，则属于一个对构成要件要素“国家机关工作人员”的事实认识错误，应当阻却妨害公务罪的犯罪故意。
其次，即使防疫人员执行防疫措施的行为客观上具有合法性，但是行为人也有可能主观上误认为是缺乏法律根据的、干扰人身自由的非法行为。对此，是认定为事实错误还是法律错误，理论上存在争议。多数观点主张二分说，即对于作为合法性基础的事实的错误，属于事实错误，对于合法性评价的错误，则属于违法性错误。也有学者指出，既然国家机关工作人员依法执行职务这一要素属于妨害公务罪的构成要件要素，对此认识错误当然就应当属于构成要件的事实认识错误。
无论在理论上采取哪种学说，在行为人对防疫人员执法的合法性产生错误认识时，在此都能得出对行为人有利的结论。认定为事实认识错误的，则直接阻却犯罪故意，不构成犯罪；认定为违法性认识错误的，也应当减免行为人的责任。
车浩 | 「疫期犯罪观察之一」虚假信息犯罪：安全感流失引发信息自救
客服 | 法小宝
微信 | pkulaw-kefu
微博 | @北大法宝
点击相应图片识别二维码
获取更多信息
北大法宝
北大法律信息网
法宝学堂
法宝智能