《政治与法律》2020年第4期要目
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【主题研讨——疫情防控的法治思维和法律制度的完善】
1.疫情防控：经济法的解析与应对张守文（2）2.疫情防控的社会法省察蒋悟真（14）3.疫情信息公开的法治反思胡明（25）【经济刑法】4.伪造信用卡犯罪中的伪造行为内涵与对象研究刘宪权（35）5.货物调包类财产犯罪案件的教义学分析王琦（44）【专论】6.社会福利保障的宪法路径选择王堃（59）7.网络谣言扰乱公共秩序的认定——以我国《治安管理处罚法》第25条第1项的适用为中心孟凡壮（71）8.令状主义的例外及其限制李世阳（81）9.论中国民事审级制度面临的挑战及其完善胡晓霞（99）【争鸣园地】10.入罪与出罪：我国《刑法》第13条的功能解构孙本雄（111）11.不动产最高额抵押权的变更——兼评指导案例95号武腾（125）【实务研究】12.自动化行政方式下的行政处罚：挑战与回应马颜昕（139）13.论房屋征收补偿协议要式化的困境与出路胡军辉；赵毅宇（149）
【主题研讨——疫情防控的法治思维和法律制度的完善】
编者按：自从新型冠状病毒疫情发生以来，中央强调依法治疫的重要性，并对依法防控疫情、加强和提升国家治理能力建设作出了诸多重要指示。疫情防控是一项系统工程，相应地，依法防疫也是一项复杂的法制系统工程。它需要发挥各个部门法的作用以及部门法之间的协同功能组合，共同防控疫情的发生和蔓延，直至根治病毒疫情。本栏目特刊出三篇论文，从理论分析与制度构建的双层维度分别探讨疫情防控中经济法、社会法、行政法与私法等领域所面临的问题，一方面揭示法治思维与方式在应对疫情过程中的重要性，另一方面反思当前存在的法治短板与不足，并着重对防疫法治体系的建设和完善提出相关建议，以期对助推依法治疫、彰显依法治疫能力有所裨益。
1.疫情防控：经济法的解析与应对
作者：张守文（北京大学法学院）
内容提要：疫情防控是对国家治理体系和治理能力的重大考验，需要政策与法律的协调并用；疫情防控作为复杂的系统工程，离不开多种法律制度的综合调整，其中经济法的作用尤为重要。运用经济法的“两个失灵”理论、风险理论、信息理论和价值理论，有助于解析疫情的成因及其预防，明晰疫情防控的必要性、重要路径和价值引领，从而可以有针对性地进行制度应对；疫情防控需要宏观调控法和市场规制法的大量运用，应将重要的发展理念和法治理念贯穿其中，从而形成“依法治疫”的制度体系。基于“以人为本”的“依法治疫”，有助于防止疫情的暴发和扩散，减少公共卫生危机的发生及其给社会、经济造成的巨大损害，从而能够在保障公众生命健康的前提下，促进经济与社会的良性运行和协调发展。
关键词：疫情防控；经济法；公共卫生安全；依法治疫
2.疫情防控的社会法省察
作者：蒋悟真（华南理工大学法学院、法治经济与法治社会研究中心）
内容提要：应对新冠肺炎，依法防控既是全国的共识，也为公共卫生法治建设提供了诸多省察与重构的素材。疫情依法防控与应对，涉及人、财、物等领域资源重新配置的能力，是对国家治理体系和治理能力的重大考验，需要深入推进疫情防控重点领域科学立法，从而夯实依法防控的制度根基，发挥法治在疫情防控治理中的规范、引导和保障作用，为国家治理能力的提升奠定法治基础。在社会法领域，深入解析公共卫生、医疗保险、社会救助、劳动关系等法治方面存在的问题，不仅有利于疫情防控的社会法治应对，且对社会法及其体系建设与完善很有裨益。
关键词：新冠肺炎；依法防疫；社会法；医疗卫生法治
3.疫情信息公开的法治反思
作者：胡明（华南理工大学法学院、法治经济与法治社会研究中心）
内容提要：新冠肺炎疫情信息公开存在的不足，引发对中央与地方关系、科学与政治关系、公民与政府关系的法治反思。应对疫情信息公开制度的僵化与冲突，须充分发挥中央与地方“两个积极性”，完善中央直管和属地管理相结合的疫情信息公开机制。针对疫情信息公开中科学与政治关系之争议，应合理定位科学家与政治家的角色，促进科学系统与政治系统的相互协同。面对疫情信息公开中公民话语权的保障，应从权力导向转向权利导向，防止政府对公民话语权的不当克减。
关键词：疫情信息公开；法治；央地关系；科学与政治；政府与公民
【经济刑法】
4.伪造信用卡犯罪中的伪造行为内涵与对象研究
作者：刘宪权（华东政法大学）
内容提要：刑法中伪造信用卡犯罪中的伪造不仅包括仿制其物理外观的形式伪造，还应包括将权利人信息写入磁条介质、芯片等的内容伪造。作为伪造对象的信用卡应当是具有物理载体的实体卡片，事实上不存在对虚拟信用卡的伪造。以虚假身份骗领无对应实体卡的虚拟信用卡应视为妨害信用卡管理罪中的骗领信用卡行为；利用权利人既有实体卡信息，复制虚拟信用卡的行为系对他人信用卡信息资料的非法使用而非伪造。有关伪造信用卡犯罪刑法规定的立法原意并不包含伪造空白信用卡，伪造空白信用卡具有严重的社会危害性，理应将其纳入刑法规制范围，以保持与妨害信用卡管理罪刑法规定的协调。不能通过司法解释改变立法原意，现行刑法中伪造信用卡犯罪的伪造含义应有相应的调整。
关键词：伪造信用卡行为；形式伪造；内容伪造；虚拟信用卡；空白信用卡
5.货物调包类财产犯罪案件的教义学分析
作者：王琦（清华大学法学院）
内容提要：针对货车司机将运输中的货物非法占为己有，再用次品或废品补足重量，冒充原货物交付收货方的行为的定性，其前阶段调包行为根据运输中的货物的占有归属，可能构成盗窃罪、侵占罪或职务侵占罪，其后阶段交货行为构成针对财产性利益的诈骗罪，该两阶段行为按照吸收犯处理。在财产损失的认定上，宜采取整体财产说的立场，在满足一些特殊条件的情况下，犯罪数额可以扣减次品价值。如果收购原货物的人与司机有共谋，对调包行为的完成起到一定作用的，收购人与司机成立共同犯罪，即使数名司机彼此之间没有共谋，收购人的涉案数额也应累积计算。验货人员与司机勾结，明知是不合格的次品而予以签收的行为，不构成职务侵占罪的正犯。
关键词：调包货物；占有；罪数；财产损失；共同犯罪
【专论】
6.社会福利保障的宪法路径选择
作者：王堃（广州大学人权研究院）
内容提要：世界各国宪法保障社会福利有两种模式，一种是在宪法中列举各种社会权利的“社会权”保障模式，另一种是仅在宪法中明确建设社会国家的原则或者类似条款的“社会国”保障模式。从我国《宪法》的现有规定及其变迁、宪法的解释与学界的解读看，我国属于“社会权”模式。“社会权”保障模式的缺陷是随着民众追求平等意识的成长、市场机制的扩展和公民权利意识的增强，社会福利可能借助宪法无序、无限地扩张。通过淡化社会福利的权利性质、转变社会权的合宪性审查的方向、扩展反射利益推进社会福利以及贯彻宪法设立的可承受性、适度性原则，可以推进我国社会福利宪法保障模式由“社会权”模式向“社会国”模式转换。
关键词：社会福利；社会权；“社会国”；宪法保障
7.网络谣言扰乱公共秩序的认定
——以我国《治安管理处罚法》第25条第1项的适用为中心
作者：孟凡壮（华东师范大学法学院）
内容提要：我国《治安管理处罚法》第25条第1项确立了网络谣言扰乱公共秩序的违法构成“三要件”，即网络散布谣言的客观行为、扰乱公共秩序的危害后果和主观故意。司法实践中，有些法院秉持“秩序至上主义”的逻辑，存在对违法构成“三要件”的背离，在部分案件中对网络谣言和公共秩序的扩大解释构成对公民言论自由的过度限制。面向未来，法院可通过对上述违法构成要件的合宪性解释，合理平衡公共秩序与言论自由价值的冲突。在客观行为的司法认定方面，应区分“公共言论”与“私人言论”，涉及“公共言论”的网络谣言以“捏造或者歪曲事实”作为认定标准，涉及“私人言论”的网络谣言可扩大解释为包括“未经证实”的消息。在危害后果的司法认定方面，应将“公共秩序”解释为以“公众生活的平稳与安宁”为核心内容的现实公共场所秩序，并引入比例原则的审查。在主观故意的司法认定方面，对于涉及公共言论的“故意”的认定，可采用“实质恶意”原则，即只有在行为人明知其将做出虚假言论或者对于信息的真假辨认存在严重的过错时，才能认定其为“故意”；对于涉及私人言论的故意的认定，可参照刑法上“故意”的认定标准。
关键词：网络谣言；扰乱公共秩序；司法认定
8.令状主义的例外及其限制
作者：李世阳（浙江大学光华法学院）
内容提要：我国刑事诉讼法并未明文将令状主义确立为一项基本原则。令状主义背后所体现的司法审查精神、对公权力的制约思想以及人权保障的理念值得在诉讼程序尤其是侦查程序中贯彻。在侦查程序的构建中，应将令状主义作为解释的指针之一。对于令状主义的例外情形应当进行限缩解释，否则将导致令状主义的空洞化，紧急处分说可以作为这种限缩解释的基本依据。作为先行拘留与扭送对象之一的现行犯，在刑事诉讼法上应做统一理解。从紧急处分说出发，预备犯原则上不得作为现行犯处理；对于“正在实行犯罪”这一要件的解释，必须同时具备现行性、明白性、急迫性，对于明白性的判断应坚持事前判断与事后判断的对应原则；对于“犯罪后即时被发觉的”这一要素的解释，应同时具备时间与空间上的接近性。
关键词：令状主义；紧急行为；现行犯；先行拘留；无令状搜查
9.论中国民事审级制度面临的挑战及其完善
作者：胡晓霞（西南政法大学比较民事诉讼法研究中心）
内容提要：我国现行民事审级制度不是“舶来品”，而是经过漫长的演变过程逐渐形成的。现行法上的“四级两审制”民事审级制度在特定历史时期发挥了其应有的作用，但目前已经无法满足人民群众日益增长的接近司法的需求。我国民事审级制度体系的完善应当确立“四级三审制”、增设职能管辖制度、贯彻上诉利益理论、明确第三审为法律审等基本制度，同时建立允许例外情形下基于法定或意定的原因而适用一审终审制度，以及越级上诉制度和特别上诉制度。
关键词：民事诉讼；审级制度；一审终审；两审终审；三审终审；审级利益
【争鸣园地】
10.入罪与出罪：我国《刑法》第13条的功能解构
作者：孙本雄（北京理工大学法学院）
内容提要：对我国《刑法》第13条“前段”和“但书”的定位，理论上历来存在争议。现有的研究或不具有普遍适用性，或不能妥当解释“前段”与“但书”之间的矛盾。事实上，应分别从立法和司法层面理解“前段”和“但书”的内容，即在将“前段”解释为立法层面要求的前提下，借助刑事责任理论将“但书”解读为刑事责任实现后的出罪权。如此理解，不仅能为刑法修改完善提供法律根据，也能在增强刑法积极一般预防作用的同时，限制刑法立法权。“但书”的核心在于将刑事责任已经实现的案件，及时从刑事司法程序中“解脱”出来，该权力的运用既不会破坏犯罪构成的定型性功能，也不会助推司法自由裁量权的滥用。
关键词：出罪；“但书”；刑事责任；一般预防；犯罪化
11.不动产最高额抵押权的变更
——兼评指导案例95号
作者：武腾（中央财经大学法学院）
内容提要：按照指导案例95号，将既有债权转入最高额抵押担保债权范围的，未经登记亦有物权效力，但不得对第三人产生不利影响。该指导案例并非将不动产最高额抵押权变更的模式改变为登记对抗要件主义，而是对概括最高额抵押权之否定立场进行缓和，以便更充分地发挥最高额抵押权的优势。特定债权的转入属于最高额抵押担保的债权范围的变更，其与债权确定期间的变更、债务人基准的变更一样，都不需要后顺位抵押权人等第三人同意，因为不会破坏这类第三人的信赖基础。债权范围的变更遵循实行合同自由原则，其效力与登记无关，只不过当事人不得将非基于正常交易关系产生的债权纳入担保范围，给第三人造成难以预料的损害。这一裁判规则不得类推适用于最高额抵押权的决算期变更、债务人基准变更，为保护不特定第三人对最高额抵押担保债权是否已确定的信赖，这些事项的变更只有在最高额抵押权确定前办理登记，才能产生物权效力。
关键词：最高额抵押权；物权变更；登记生效；合同自由；指导案例
【实务研究】
12.自动化行政方式下的行政处罚：挑战与回应
作者：马颜昕（华南师范大学法学院）
内容提要：基于行政处罚的负担行政属性，部分自动化是现阶段自动化行政处罚的主流形态。自动化行政方式的高效可能导致处罚密度失衡，需要建立处罚标准动态调整机制予以平衡。在自动化行政时代，需要坚持和发展正当程序原则，以解决在程序与证据方面面临的挑战。自动化行政对于数据的依赖与行政处罚中的数据特殊限制形成了悖论，应当通过将数据纳入公物法规制与扩张个人数据权利等方式，完善数据法治。在责任方面，自动化行政处罚错误时的责任主体仍然是行政主体，归责原则应当采用无过错责任原则。
关键词：自动化行政；行政处罚；人工智能；行政处罚法
13.论房屋征收补偿协议要式化的困境与出路
作者：胡军辉；赵毅宇（湘潭大学法学院）
内容提要：房屋征收补偿协议的法律属性是行政契约，征收人的签约行为是一种要式行政行为。我国相关法律规范对房屋征收补偿协议签约行为的主体、程序、内容与方式等进行了要式化构造。通过考察房屋征收补偿的地方法律规范、裁判文书以及征收补偿实践参与者的感受，可以发现补偿协议签约行为要式化在实践中存在征收人权力行使恣意、被征收人的契约性权利遭受严重侵害的困境。落实与完善房屋征收补偿协议签约行为的要式化法律制度，应以“权力与契约的整合”为法理指引，建立签约阶段主体地位平等关系，利用签约程序规制行政权力，提升签约内容的合意性以及强调签约方式的合作性，并在上述理念指引下，以限定签约主体范围与进行信用管理，完善前置程序、签约期限与救济程序，优化奖励制度、协商机制与生效要件，实施违法监督与行政问责等为具体出路。
关键词：房屋征收；征收补偿协议；签约行为；要式行政行为；行政契约
《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的，把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。是我国改革开放之后最早公开发行的政法类期刊。
1994年，《政治与法律》被评为首届“中国中文法律核心期刊”；还被收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；1998年国学术期刊综合评价数据库》来源期刊（CSSCI）。
《政治与法律》恪守“研究政法理论，推动法制建设”的编辑方针，设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目；积极推出国内外法学研究的最新成果。
刊物的特点是：面向实际，不发空论；注重理论、不就事论事；力求观点新颜，言之成理，为学科建设和法制建设服务。她是政法界的学术论坛，政治理论研究的向导，政法实务工作的助手。创刊25年来，《政治与法律》以内容丰富、观点鲜明、文字精炼的办刊特色，受到中外广大读者的欢迎。
责任编辑：郇雯倩
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