《政治与法律》2020年第1期要目 | 法宝期刊
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【主题研讨——顺应以审判为中心的检察制度改革研究】
1.论检察机关的犯罪指控体系——以侦查指引制度为视角的分析陈卫东（2）2.论检察机关的公诉模式转型周新（15）3.论检察机关的刑事诉讼主导地位赵恒（27）【经济刑法】4.侵占罪：一个被误解已久的立法范例晋涛（39）5.网络犯罪计量对象海量化的刑事规制张平寿（54）【专论】6.国家监察委员会的监察法规制定权限：三步确界与修法方略聂辛东（70）7.刑法预防性立法对犯罪学之影响：困境与出路姜敏（83）8.农地发展权的法律属性与权利结构丁德昌（98）9.论我国私募股权投资基金与证券投资基金一体规范阮昊（107）【争鸣园地】10.论紧急状态下限权原则的建构思路与价值基础——以我国《突发事件应对法》为分析对象张帆（116）11.国家公园法是否应当确认游憩功能潘佳（128）【域外视野】12.我国民法典视野下的数字内容瑕疵担保责任——基于欧盟背景下德国法的比较法考察吴桂德（139）13.海难人命救助的法律义务与现实困境之间矛盾的破解袁曾（151）
【主题研讨——顺应以审判为中心的检察制度改革研究】
编者按：在全面深化司法改革的大背景下，党的十九大提出深化司法体制综合配套改革，并对今后一个时期的司法改革工作做了总体部署。其中，顺应以审判为中心的诉讼制度改革的发展趋势，检察制度改革面临新的形势和新的任务。只有不断推进新时代检察制度在继承中发展、在发展中创新，才能促使检察职能得到全面、充分履行。经过多年的探索与试点，我国检察体制和工作机制日益完善，积累了富有中国特色的改革经验。参照最高人民检察院发布的《2018-2022 年检察改革工作规划》提及的若干改革目标，本栏目此次特刊出三篇论文，分别从检察机关的犯罪指控体系、公诉模式转型、诉讼主导地位视角对健全和完善检察机关法律监督体系进行研究，以推进检察机关履职能力现代化建设，以健全的中国特色社会主义司法检察制度促进国家治理体系和法治体系的现代化。
1.论检察机关的犯罪指控体系
——以侦查指引制度为视角的分析
作者：陈卫东（中国人民大学法学院）
内容提要：构建侦查指引制度是检察机关健全和完善以证据为核心的刑事犯罪指控体系的基石性问题。经过近30年的实践发展，侦查指引在制度定位上实现了从法律监督向服务公诉的转变，并且在捕诉一体格局下获得了新发展。基于固有侦查模式存在的显著弊端，在全面推行刑事诉讼以审判中心的改革和社会犯罪形势发生明显变化的情况下，侦查指引被赋予了完善以证据为核心的刑事指控体系的重要使命。从理论上讲，侦查指引制度的构建和运行与警检结构的深层次命题并不存在绝对“依附关系”，但为了避免其落入颠覆警检结构的理论窠臼，有必要将侦查指引与参与侦查、指挥侦查进行合理区分，并正确认识监督与指引两项职能之间的冲突和调和。在运行多年并取得一定积极成效的同时，侦查指引也面临着一些内在问题和外来质疑，需要予以进一步解决。
关键词：侦查指引；检察机关；侦查取证；警检关系；犯罪指控
2.论检察机关的公诉模式转型
作者：周新（广东外语外贸大学法学院，广东外语外贸大学智慧司法与司法改革研究中心）
内容提要：随着2018年我国《刑事诉讼法》修订以后正式确立“认罪认罚从宽”原则，我国形成了审前分流与审判分流并重的多层次诉讼体系，进一步推动公诉权运行方式的发展。最高人民检察院提出了“健全与多层次诉讼体系相适应的公诉模式”这一改革任务。公诉模式转型的时代内涵及其改革趋向是多方面的，比如，包含了公诉理念、公诉活动繁简分流、公诉裁量权，等等。以认罪认罚从宽制度的建立和完善为重点的公诉模式转型，实质上是探讨定罪请求权、量刑请求权、不起诉裁量权的新变化，以及与之相应的若干规则的完善。通过深刻把握多层次诉讼体系语境下公诉模式转型的特点及其内涵，才能有效提升检察改革质量、推动检察职能履行。
关键词：公诉模式；检察改革；检察权；多层次诉讼体系；认罪认罚从宽制度
3.论检察机关的刑事诉讼主导地位
作者：赵恒（山东大学法学院）
内容提要：立足刑事诉讼多元化繁简分流体系，检察机关的刑事诉讼主导地位有广义和狭义之分，前者是指检察机关在办理全部案件过程中发挥主导作用，后者是指检察机关在办理认罪认罚案件过程中具有实质影响乃至决定案件结果的特定权力。借鉴描述大陆法系和英美法系检察权扩张现象的“检察权裁判”理论，狭义的检察机关主导地位才是未来合作式诉讼中检察职权演进的应有之义。审视体现我国检察机关刑事诉讼主导地位的认罪认罚具结、量刑建议和酌定不起诉三个维度，可以发现，目前确立狭义的检察机关主导地位，尚缺乏足够的理念基础与制度支持。未来，随着合作性司法理念渗透至我国刑事诉讼主要领域，立法机关可以前瞻性地从辨析检察权时代内涵、明确认罪认罚从宽制度功能、推进具结准诉讼化改造以及提升内外部监督质量和效果等方面出发，推动狭义的检察机关刑事诉讼主导地位的巩固与发展。
关键词：检察机关主导地位；认罪认罚从宽制度；检察权裁判；量刑建议；不起诉
【经济刑法】
4.侵占罪：一个被误解已久的立法范例
作者：晋涛（河南大学法学院犯罪控制与刑事政策研究所，日本爱知大学）
内容提要：我国《刑法》规定的侵占罪是一个被误解已久的完美立法，借鉴国外的侵占罪立法及理论误导了对我国侵占罪的理解，应还原其饱含谦抑理念的内部结构和适用机制。我国《刑法》第270条第1款是委托物侵占和脱离占有物侵占的一体化规定。该条第2款通过例示的方式（遗忘物、埋藏物）规定了脱离占有物侵占的刑罚，它既非法律拟制也不是注意规定，而是一个单纯的刑罚条款。将“拒不退还（拒不归还）”视为一个独立的要素限缩了侵占罪的成立，更符合该罪为轻罪的定位。没有必要修正亲告罪的规定，纯正亲告罪的设定关闭了追诉侵占国家财产的通道。我国的侵占罪巧妙地将谦抑理念和类型区分融入一个法条，更兼顾了国家所有与个人占有之间的利益平衡。侵占罪的双重限制为其他救济措施的运行提供了充足空间，是一个将社会综合治理理念融入法条的典范。
关键词：代为保管；脱离占有物；拒不退还；亲告罪
5.网络犯罪计量对象海量化的刑事规制
作者：张平寿（杭州师范大学法学院）
内容提要：我国司法解释性文件根据具体网络犯罪的性质不同，将犯罪对象、危害行为、损害后果、参与人员等计量对象的数量纳入定罪量刑的考量因素。司法实践中这种计量对象的海量化出现使网络犯罪的事实认定与刑事处理饱受困扰，海量化对象使得传统刑事印证证明模式面临挑战，计量异议的反驳困难导致控辩举证不能，定罪量刑标准极易突破而造成刑事处罚扩大化和重刑化，计量事实认定如何确立合理规则存在难题。基于网络犯罪计量对象海量化给司法实践造成的现实困境，应立于秩序维护和人权保障的双重角度，结合刑事法律规定和既有实践经验，在证明方法、证明标准、刑罚适用、入罪条件等方面构建对其处理的适用规则，具体包括，以证明方式的概括印证取代计量对象的具体印证，将计量事实的绝对优势证明独立于普遍性最高证明，以量刑上的从轻处罚弥补事实上的不利认定，从法定刑升格的单一数量标准转向数量与情节的并合标准。
关键词：网络犯罪；计量对象；印证证明模式；事实认定；量刑
【专论】
6.国家监察委员会的监察法规制定权限：三步确界与修法方略
作者：聂辛东（厦门大学法学院）
内容提要：全国人大常委会通过决定方式授予国家监察委员会监察法规制定权，形成了以人大立法权为核心且以行政立法权、监察立法权和军事立法权为补充的更优的“一元三系”立法分工体系，监察权也得到了极大丰富，进而有利于织密权力监督之网。当前的紧要任务在于明确界定监察法规制定权限，以在推进监察法律规范体系立体建设的同时保障监察法规制定权规范演进。利用“三维考察+三层掘进”的阐释模型耙梳可以发现，目前国家监察委员会既可以为执行监察法律、监察直接相关法和间接相关法的规定，单独或者联合其他国家机关进行执行性立法，也可以在遵守法律保留原则的前提下，就领导性管理事项进行创制性立法，还可以基于全国人大常委会的专门授权，就法律的相对保留事项和监督性管理事项进行授权性立法。接下来应当在《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》的基础上对制定监察法规的立法权限、形式和备审等内容作进一步规范，以备我国《立法法》修改之需。
关键词：国家监察委员会；监察法规制定权；立法权配置；立法法
7.刑法预防性立法对犯罪学之影响：困境与出路
作者：姜敏（西南政法大学外国与比较刑法研究中心）
内容提要：当代风险社会及其构成要素，是互相联系、互相成就和互相影响的刑法学与犯罪学的共同知识场域。预防性立法模式在刑法立法实践中确立，预防型犯罪也被简化为安全的技术辅助。犯罪学研究的犯罪现象、原因和对策随之发生变化，其研究范式也便面临危机和挑战。针对预防刑法的“事前法”特征，对其进行研究的犯罪学也应转向“事前”犯罪学。事前犯罪学在传统的“现象-原因-对策”研究范式的基础上，更应进行问题意识和研究方式的转化，为预防性立法走向理性、科学和合理贡献知识。事前犯罪学理论知识，要进入预防性立法的决策场域，就应寻找适合预防性立法的犯罪学逻辑体系。其展现的知识逻辑和问题意识，不是要和预防刑法知识体系合谋，而是要在既有理论的基础上，整合和构建恰当的研究范式和知识库存、跨学科借新智、打破传统事实学窠臼、遵守法治精神，据此走出困境，也为预防性立法提供根据。
关键词：风险社会；预防性立法；“事前”刑法；“事前”犯罪学
8.农地发展权的法律属性与权利结构
作者：丁德昌（湖南文理学院文史与法学学院）
内容提要：农地发展权是农民作为主体通过农地使用性质的变更或集约化生产实现农地增值发展的权利。农地发展权是以开发农地为价值取向的土地衍生权利，是一种潜在的、动态的财产权利。农地发展权源于农地所有权，其法律属性宜定位为私权；农地发展权具有用益物权、独立的财产权、客体发展权、无形的创新性产权等多元法律性质。就农地发展权之权利结构而言，其权利主体应是混合主体，是农民集体和农民个体的有机统一。农地潜能及其开发分别应为农地发展权的权利客体和权利内容。
关键词：农地发展权；私权；混合主体；农地潜能
9.论我国私募股权投资基金与证券投资基金一体规范
作者：阮昊（华东政法大学）
内容提要：《私募投资基金监督管理暂行办法》对于私募股权投资基金设立、基金管理人和基金托管人权利义务等一系列重要问题未作出规范，由此导致法院在处理部分私募股权基金纠纷案件时只能选择参照适用我国《证券投资基金法》作为裁判依据。我国《证券投资基金法》未将私募股权投资基金纳入其调整范围。法院此举缺乏正当性。事实上，私募股权投资基金与证券投资基金在行为性质上同属金融活动，在法律关系的构建上均主要以信托关系为基础，两者产生的法律风险亦具有同质性，将两者一体规范能解决司法裁判适法正当性的问题，既有必要性和可行性，也能提高监管效率、促进行业发展。我国应当将私募股权投资基金纳入《证券投资基金法》，实现私募股权投资基金与证券投资基金的一体规范。
关键词：私募股权基金；证券投资基金法；一体规范
【争鸣园地】
10.论紧急状态下限权原则的建构思路与价值基础
——以我国《突发事件应对法》为分析对象
作者：张帆（山东大学法学院）
内容提要：在我国《突发事件应对法》中，究竟有没有必要设置一些限制权利的基本原则？如果有必要，应当如何建构它们？在这个过程中，人们又会遇到哪些困难？基于法律体系的内部融贯性，这部法律必须认真对待普通民众的基本权利，并且需要设置一种动态的限权原则。这些原则不仅可以有针对性地应对突发事件的自身特质，彰显我国宪法对待权利的基本态度，而且能够满足现代法治对权利与权力之间相互平衡的期许。
关键词：突发事件；权利；限权原则；解释性概念；法律原则
11.国家公园法是否应当确认游憩功能
作者：潘佳（中央财经大学法学院）
内容提要：研究者对于正在制定的我国《国家公园法》是否应当确认游憩功能，尚有争议，这将直接影响该部法律的相关制度安排。否认立法应确认游憩功能的观点，具有保护环境的合理性，但未关注国家公园的全民共享性，未以发展的眼光看待保护理念与国际潮流的顺应，欠缺科学性。通过立法确认国家公园的游憩功能具备自然基础、现实基础和社会价值。国家公园游憩功能的法律确认与制度安排，以游憩功能的法律属性界定为核心，游憩不是自然权利及法定权利，也不是主观权利，只能是客观秩序，公众无法向国家提出诉求，游憩利益只有依托国家履行义务才能实现。我国《国家公园法》的相关制度安排，应以管理主体的职责配置为重心，充分保障游憩这一客观秩序的实现。
关键词：国家公园法；游憩；客观秩序；国家义务
【域外视野】
12.我国民法典视野下的数字内容瑕疵担保责任
——基于欧盟背景下德国法的比较法考察
作者：吴桂德（柏林洪堡大学）
内容提要：数字内容交易目前在全球数字化背景下蓬勃发展，其中，有关数字内容的瑕疵担保责任问题备受关注；立法上欧盟在新出台的《有关提供数字内容和服务的合同交易指令》中有三个条款对此作了专门规定，同时，德国也将此规定完全予以转化适用。基于现有欧盟背景下德国法有关数字内容瑕疵担保责任的比较分析，可知其不但能准确认定数字内容交易中的瑕疵形态与有效提供救济，而且有助于消费者保护。根据我国现有一般物之瑕疵担保规定并结合我国民法典编纂以及域外法经验，在解释论上，通过相关类案的比较分析，我国就此有借鉴适用的必要性；在立法论上，今后在我国《民法典》的解释与适用过程中，可先在《民法典（合同编）》司法解释中原则性地规定有关数字内容瑕疵担保责任，再另行制定具有针对性的单行法，从而有助于数字时代的我国消费者保护与数字经济发展。
关键词：数字内容；瑕疵担保责任；民法典；德国法；欧盟法
13.海难人命救助的法律义务与现实困境之间矛盾的破解
作者：袁曾（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：在海上救助遇险人员历来是船长的义务，但现实中却经常出现船长等责任主体漠视海上人命的极端案例。海上人命救助人的义务过重，加之缺少有效激励与保障机制，使得人命救助人面临巨大的道德风险。根据国际法与国内法的规定，人命救助人面临着义务与权利不对等、救助人命的系统性规制缺位、缺少优先救助人命的强制性规定等多种不利因素。现行海难救助国际公约和英国海商法已经将海难救助客体作了扩大，美国“好撒玛利亚人法”对救助人的责任做出了限制，适用准合同理论确认了救助人报酬的取得依据，有效地保护了救助人的救助积极性。借鉴先进立法经验，结合海难救助的实际，有关国际法律和我国《海商法》应明确生命权属于海难救助的客体，承认独立的人命救助报酬并建立报酬支付制度体系，结合优先救助人命的强制性规定，以法律的系统性调整促进海难人命救助的发展。
关键词：人命救助；救助客体；准合同；好撒玛利亚人法
责任编辑：富敬
审核人员：张文硕
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