《政治与法律》2019年第10期要目 | 法宝期刊
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【主题研讨——宪法环境权研究】
1.环境保护作为“国家目标”
——《联邦德国基本法》第20a条的学理及其启示
张翔；段沁（2）
2.环境权在基本权利体系中的展开
王锴（17）
3.论我国宪法中环境权的表达及其实施
彭峰（31）
【经济刑法】
4.骗取贷款罪的适用问题和教义学解析
王新（42）
5.论刑法中的“经营”
王飞跃（51）
【专论】
6.论设区的市立法权限实践困境之破解
——一个法律解释方法的视角
邓佑文（61）
7.农民集体资产股权质押的法理逻辑及设立规则
张运书（72）
8.刑事附带民事公益诉讼的困局与出路
刘加良（84）
9.毒品犯罪诱惑侦查风险的程序控制
黄海波（95）
【争鸣园地】
10.法益保护原则：立法批判功能的证伪
冀洋（105）
11.网络服务商过错判定理念的修正
——以知识产权审查义务的确立为中心
虞婷婷（123）
【域外视野】
12.大数据市场反垄断规制的理论逻辑与基本路径
殷继国（134）
13.隐私权在美国法中的理论演进与概念重构
——基于情境脉络完整性理论的分析及其对中国法的启示
倪蕴帷（149）
【主题研讨——宪法环境权研究】
1.环境保护作为“国家目标”
——《联邦德国基本法》第20a条的学理及其启示
作者：张翔；段沁（中国人民大学法学院；中国人民大学法学院、德国慕尼黑大学法学院）
内容提要：1994年德国通过修宪，在其《基本法》中增加了第20a条，将环境保护规定为与“共和”、“民主”、“法治”等并列的“国家目标条款”。德国《基本法》坚持了人本主义立场，并吸纳了“生态中心主义”的观念，以“国家目标”的规范类型对环保做了原则性强化。德国《基本法》虽然并未接受“环境基本权”模式，但“国家目标”模式仍然补强了现代国家的正当性基础，课予国家持续地推进环保的客观法义务，拓展了“风险预防”等国家任务。通过宪法委托、裁量基准、法律解释、基本权利限制、国家权力配置等整合手段，德国在整个法律体系中落实了环境保护的规范实效。德国环保入宪的相关学理，对我国2018年修宪后“环境宪法”的学理建构有明显的启发意义。在我国宪法现有条款下，宪法学与环境法学的协力可以为我国环境保护的落实提供充分的规范支持。
关键词：国家目标；环境权；人本主义；基本国策；环境宪法
2.环境权在基本权利体系中的展开
作者：王锴（北京航空航天大学法学院）
内容提要：环境权的法律规定不足导致学者转向宪法寻找环境权的规范基础。环境权要想成为宪法上的基本权利，必须解决其是否属于主观权利、从宪法何条推导而出以及环境权的请求权内容有哪些等三个问题。环境权虽然旨在保护环境公益，但仍可以作为主观权利，一方面，环境权是一种可以由集体成员行使的集体权利，另一方面，通过客观法的再主观化，国家的保护环境义务可以成为公民针对国家的环境保护请求权。环境权作为新兴人权，可以通过解释我国《宪法》第33条第3款的概括性人权保障条款而得出，并遵循人的尊严的认定方法。环境权属于基本权利体系中的社会权，包含两种请求权内容，一是请求国家提供符合人的生存需要的清洁安全的环境，二是基于平等原则，请求共享良好的环境。我国环境权入宪的现实意义在于弥补环境公益诉讼的不足。
关键词：环境权；主观权利；新兴人权；社会权
3.论我国宪法中环境权的表达及其实施
作者：彭峰（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：环境权概念的兴起始于十九世纪中期的西方国家，二十世纪八十年代传入我国，在2018年我国《宪法》修改过程中，环境权是否入宪问题再次引起各方关注，学界观点不一。从全球范围看，西方国家宪法中的环境权可以表现为人的权利或自然的权利，作为人的权利的环境权可以表现为自由权、政治参与权、社会权、社会连带权等，我国《宪法》对这四种类型的环境权均进行了保障。宪法如果单独确认一项作为个人权利的环境权，环境权在与其他权利的竞争中不具有优势，反而不利于环境保护。对环境权入宪的争论应转向对我国《宪法》中环境权保障性规定的实施问题的探讨，关注环境立法质量和实施效果。
关键词：环境权；宪法；人权；自然的权利
【经济刑法】
4.骗取贷款罪的适用问题和教义学解析
作者：王新（北京大学法学院）
内容提要：为了全方位地保障银行发放贷款的安全，我国立法机关在1997年《刑法》已经设置了贷款诈骗罪、高利转贷罪等贷款类罪名的情况下，又在2006年颁布的《刑法修正案（六）》中增设骗取贷款罪，逐步建立起严密的贷款类罪名体系。骗取贷款罪在司法适用中出现了诸多问题，例如在刑事立案上偏重于放出贷款金额的“唯数额论”，片面地看重加害人提供不真实的申请贷款材料之欺骗行为，不全面考察造成银行放出的贷款处于风险的原因力等，由此导致该罪的扩大适用。有必要在辨析该罪所具有的立法价值之基础上，从刑法教义学的角度分析骗取贷款罪的规范适用问题，防止片面地强调申请贷款的手续“圣洁化”之做法。在目前废除骗取贷款罪不具有可行性的背景下，可以考虑从刑事政策方面，在该罪的“后端”开设一个“出罪口”，以便限缩该罪的司法适用范围。
关键词：骗取贷款；贷款诈骗；司法适用；因果关系；错误认识
5.论刑法中的“经营”
作者：王飞跃（中南林业科技大学政法学院）
内容提要：作为行为的“经营”系具体犯罪中的实行行为，作为行为的“经营”是否存在，应基于事实考察，而不能以抽象的价值判断予以替代。作为对象的“经营”并非犯罪对象，而是通过人与物的组合而形成的一种社会关系。经营应当以具有营利目的为必要。非营利法人的单项业务属于经营活动，完全可以从是否获得利益得到解释；互联网时代的经营模式、经营观念虽然有别于工业时代，但仍应具有营利的本质特征；认为刑法及相关司法解释未明确要求营利目的而否定经营营利目的的观点存在明显错误。经营的内涵应理解为基于营利目的而提供商品或者服务的营业行为。经营行为具有交易性、营业性两个特征。对是否属于经营者的判断应当以与涉案公司有利益关系为标准。破坏单位的单个财物只有在直接影响生产经营收益的情形下，才成立破坏生产经营罪。单位职工造成单位损失的经营行为不属于破坏生产经营行为。
关键词：经营；营利目的；交易性；营业性；破坏生产经营罪
【专论】
6.论设区的市立法权限实践困境之破解
——一个法律解释方法的视角
作者：邓佑文（浙江师范大学法政学院）
内容提要：2015年修改的《立法法》赋予设区的市有限的地方立法权，同时，其规定的该立法权限的模糊性导致了立法实践面临越权立法之隐忧、立法求稳不求实之尴尬以及立法需求被抑制之无奈等困境。欲破解上述困境，需对该立法权限条款进行正确解释，以明确权限范围。以“赋权目的”解释方法为基础，设区的市立法权限条款之解释可遵循横向划定和纵向界分两条路径展开：横向划定应基于地方事权范围并满足地方治理需要，对三类列举事项和例示规定进行诠释，以明确设区的市立法事权；纵向界分应遵循上位法规定并填补地方治理规则空缺，对设区的市立法与上位法的关系以及设区的市人大法规与市政府规章制定权限予以辨明。如此，就能够既保障设区的市立法的自主性和地方性，又保障其合法性。
关键词：设区的市；地方立法权；地方治理；法律解释方法
7.农民集体资产股权质押的法理逻辑及设立规则
作者：张运书（安徽财经大学）
内容提要：以股权衍生路径和创设语境为视角，农民集体资产股权兼具持股农民行使集体所有权的资格属性与分享集体所有权收益权能的请求权属性。股权的资格属性使持股农民取得具有人身专属性的股东资格，而请求权属性使持股人取得具有让与性的股权收益权。因持股农民作为出质人，与集体经济组织成员身份混同，农民集体资产股权权能异化为收益请求权一元权能，使得农民集体资产股权质押的客体为股权收益权。农民集体资产股权和农村社区股份合作社“二元化”的特征，决定了农民集体资产股权质押的设立规则既涉及股权质押又涉及应收账款质押。
关键词：农村集体产权；股权量化；集体资产股权；股权质押
8.刑事附带民事公益诉讼的困局与出路
作者：刘加良（山东大学法学院、山东大学检察理论研究中心）
内容提要：刑事附带民事公益诉讼的后来居上，使检察公益诉讼起诉案件的基本结构受到巨大冲击，侧重数量的考核压力和容易办理的特征使其备受基层人民检察院的青睐。我国《民事诉讼法》是刑事附带民事公益诉讼的基本法依据，当下应从规范出发型论证转向聚焦于立法权限的法理分析；刑事附带民事公益诉讼的起诉书不应列我国《刑事诉讼法》为法律依据，诉前公告程序必须履行，一审法院必须适用七人陪审合议庭。要破解刑事附带民事公益诉讼的主体困境，一方面应把海洋生态环保领域的案件和诉讼标的额超出基层法院管辖上限的案件排除到基层检察院可提起刑事附带民事公益诉讼的范围之外，另一方面应把“刑事附带民事公益诉讼被告与刑事被告人一致”设定为法院受理的硬性条件。
关键词：刑事附带民事公益诉讼；基本法依据；主体困境；全同模式；单独起诉
9.毒品犯罪诱惑侦查风险的程序控制
作者：黄海波（广东省深圳市罗湖区人民检察院）
内容提要：对毒品犯罪适用诱惑侦查的正当性，体现在法律授权、正义实现以及道德容忍三个方面。虽然如此，诱惑侦查在毒品犯罪案件中的适用依然存在一系列的风险与问题。诱惑侦查的普遍化适用既导致了这种特情手段收益的边际效益递减，也可能间接诱发潜在的犯罪行为，并且对诱惑侦查的依赖也不利于对毒品犯罪进行深入打击。从实践的情况看，毒品犯罪诱惑侦查有过度使用甚至滥用之虞，同时，还存在着法律适用困难、程序制约缺失等问题，应当加强程序控制以实现打击犯罪与保障人权的平衡。
关键词：毒品犯罪；诱惑侦查；风险；程序控制
【争鸣园地】
10.法益保护原则：立法批判功能的证伪
作者：冀洋（东南大学法学院）
内容提要：法益保护原则在我国刑法学中被塑造成在司法上具有构成要件解释功能、立法上具有构成要件批判功能的完美指导原则，但它根本无法承担反思犯罪化立法的任务。法益概念之所以被创立，正是为了迎合当时刑法典中存在的宗教伦理犯而以“法益”证成此类犯罪的保护目的，这导致法益概念自始具有形式性、开放性之特征，缺乏先天自由主义内涵，相关概念史的误解值得澄清。为摆脱实证性法益概念对立法的无力，形式法益被实质法益取代，但无论超实证法性还是宪法性的实质法益均无法为立法提供限制标准，刑法不必借助法益这一中介，这是它面临理论悖论和实践冷遇的根本原因。在我国人民代表大会制度框架内，刑法不会因违背法益保护原则而被宣布违宪，宪法保护范围、合宪性审查制度两大因素决定“目的正当”并不重要，对犯罪化立法只能在立法草案阶段通过宪法和法律委员会对法益保护手段进行事前监督，“手段正当”的评价标准直接源自宪法的比例原则，法益保护原则完全被包含于比例原则，因而法益可有可无、应被替换。
关键词：法益保护原则；立法批判；形式法益；实质法益；合宪性审查；比例原则
11.网络服务商过错判定理念的修正
——以知识产权审查义务的确立为中心
作者：虞婷婷（清华大学法学院）
内容提要：网络服务商不负知识产权审查义务的避风港规则在理论层面悖离了传统侵权责任归责原则，在实践层面导致了权利人和网络服务商之间的利益失衡，支撑这一结论的技术中立原则和最小防范成本理论被人为僵化了。新技术环境下，网络服务商过错判定的理念应作出如下修正：网络服务商应为其过失行为承担知识产权间接侵权责任，过失客观化的表现就是注意义务的违反，因此其负有注意义务；审查义务并非独立于注意义务的一种新型义务形态，其本质属于一种较高层级的注意义务；对技术中立原则和最小防范成本进行重新解读后可知，将一般注意义务上升为审查义务有其合理性。剥去技术中立的外衣，网络服务商作为网络空间私权力的享有者以及最小防范成本的负担人，在特定条件下应当主动履行知识产权审查义务。
关键词：网络服务商；过错；审查义务；知识产权间接侵权
【域外视野】
12.大数据市场反垄断规制的理论逻辑与基本路径
作者：殷继国（华南理工大学法学院）
内容提要：当今，大数据已成为企业的核心资产，经营者之间的数据竞争变得日趋激烈，数据垄断案件日渐增多。现实中，数据一定程度的排他性、质量和价值的差异性、高昂的收集成本、锁定效应和转换成本以及网络效应等实然属性均会提高大数据市场的进入壁垒，强化主导经营者的市场地位，进而使经营者可能实施违法垄断行为。反垄断规制是实现更大范围的数据效率和数据创新、维护数据正义的重要途径。大数据市场的反垄断规制需要适度平衡数据共享与数据专享，合理设定反垄断规制的限度，实现反垄断法分析范式的转型，采用以反垄断法为主、其他法律为辅的综合规制路径，促进并规范大数据市场的有序竞争。
关键词：大数据；数据市场；反垄断法
13.隐私权在美国法中的理论演进与概念重构
——基于情境脉络完整性理论的分析及其对中国法的启示
作者：倪蕴帷（南京大学法学院）
内容提要：隐私天然具有多重含义，且无法通过精细的体系建构予以压缩，这些不同含义皆为隐私内涵在特定情境下的价值折射。传统理论试图以某个单一要素对隐私的多义性进行缩减，其注定是失败的，并且造成了隐私定义在数十年间的混乱与模糊。从美国法中的学说演进和立法动向来看，主流观点已逐步放弃对隐私权或个人信息保护范围的精确界定，而转向了一种动态的、以场景为导向的多元体系，即情境脉络完整性理论。该理论将控制资讯传播的情境脉络与社会规范作为理解隐私的起点，通过提取不同价值面向的公因子，并置于资讯主体、信息类型、传播原则等构成的三要素框架之下，从而真正实现了对隐私概念的重构。这是破解我国法上类似困境的有效途径，值得我国借鉴。
关键词：隐私权；个人信息保护；第三方原则；情境脉络完整性理论；隐私动态框架
《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的，把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。是我国改革开放之后最早公开发行的政法类期刊。
1994年，《政治与法律》被评为首届“中国中文法律核心期刊”；还被收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；1998年国学术期刊 综合评价数据库》来源期刊（CSSCI）。
《政治与法律》恪守“研究政法理论，推动法制建设”的编辑方针，设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目；积极推出国内外法学研究的最新成果。
刊物的特点是：面向实际，不发空论；注重理论、不就事论事；力求观点新颜，言之成理，为学科建设和法制建设服务。她是政法界的学术论坛，政治理论研究的向导，政法实务工作的助手。创刊25年来，《政治与法律》以内容丰富、观点鲜明、文字精炼的办刊特色，受到中外广大读者的欢迎。
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