梅夏英 叶雄彪：婚姻忠诚协议问题研究 | 法律适用202003

【作者】梅夏英（对外经济贸易大学法学院院长，教授，博士生导师）；叶雄彪（对外经济贸易大学法学院博士研究生）

【来源】北大法宝法学期刊库《法律适用》2020年第3期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：婚姻忠诚协议是夫妻签署的，以忠于彼此为义务内容的协议，且一般约定了违约后果。婚姻忠诚协议纠纷如果发生在离婚诉讼或婚姻关系终止后，符合法律关于案件受理范围的规定，法院应当依法受理。在忠诚协议效力判定上，可以考虑对婚姻忠诚协议进行类型化，一般财产类忠诚协议可以认定为有效，终止婚姻关系和涉及子女抚养问题的忠诚协议无效。至于违反忠诚协议的认定，法院应首先采取多种解释方法，对当事人的约定内容进行解释，并结合当事人提交的证据予以判定。

关键词：婚姻忠诚协议；案件受理；法律效力；违约认定

　　婚姻忠诚协议是夫妻双方在婚前或者婚姻存续期间签署的，约定彼此之间相互忠于对方的协议，是夫妻忠实义务的具体体现。夫妻之间相互忠诚是社会道德的基本要求，《婚姻法》4条也明确规定了“夫妻应当互相忠实”，就此而言，婚姻忠诚协议属于道德与法律的交叉地带。同时，由于忠诚协议的约定对象是夫妻之间彼此忠实的行为，并通常以财产不利益或者变更身份关系为违约后果，因而道德行为的可约定性、财产约定及身份约定的效力认定等问题交织在婚姻忠诚协议争议中。正是因为多个问题的叠加与交融，法院在面对婚姻忠诚协议纠纷时往往倍感头疼。

　　与婚姻忠诚协议有关的问题争议已久，由于法律规定的欠缺，学理上的探讨不足，导致实践中裁判各异、观点林立。最高人民法院曾试图在《婚姻法司法解释三》中对此问题作出规定，但囿于问题的复杂和观点的不统一，最终选择了沉默，导致这一问题遗留至今，且裁判中分歧更大。有鉴于此，本文拟对相关司法案例作一定的梳理，就裁判中的重大争议问题展开讨论，以期有助于法院的审判。具体而言，本文将讨论以下问题：第一，婚姻忠诚协议纠纷是否属于法院的受理范围？第二，婚姻忠诚协议是否具有法律效力？当前各个法院在婚姻忠诚协议的法律效力问题上分歧很大，观点较多，本文将对裁判中的观点作一定的梳理，在此基础上提出本文的观点。第三，婚姻忠诚协议的违约认定，即如何判定夫妻一方的行为构成对忠诚义务的违反？

一

忠诚协议纠纷是否属于法院的受理范围
　　在婚姻忠诚协议纠纷案件中，一个前置性问题就是此类案件是否属于法院的受理范围？审判过程中，很多当事人都会提出这样的质疑，夫妻一方出现不忠诚行为，本质上是家庭内部矛盾，属于对道德伦理的违反，并不具有违法性，法律不应涉足婚姻忠诚协议纠纷。不仅当事人在案件审理过程中会提出这样的质疑，部分法院在裁判中亦存在疑惑，无法准确把握是否应当受理婚姻忠诚协议纠纷，以下案例就清晰地展现了法院在此问题上的分歧。
　　[案例1]张某与高某结婚后签订协议，约定“如因第三者插足引起的离婚，则谁被发现需负全责，本人的全部财产归于对方”。后张某违反约定与第三人发生婚外情被高某发现，高某起诉离婚要求按照协议约定取得财产。法院认为，双方签订的协议系夫妻忠诚协议范畴，夫妻是否忠诚属于感情道德领域的事项，应当由当事人本着诚实信用的原则自觉遵守，高某要求张某履行忠诚协议内容的约定不在人民法院受理民事诉讼的范围。
　　[案例2]陈某和杨某结婚后签订协议，约定由任何一方在外面有婚外情行为引起双方离婚，那么家庭财产归另一方所有，后陈某与第三人发生婚外情被杨某知道，杨某起诉离婚并要求按照协议取得全部家庭财产。法院依法受理了此案，并认为当事人签订的协议对双方具有拘束力，应当按照协议的约定由杨某取得全部家庭财产。
　　以上两个案例展现了当前法院在是否受理婚姻忠诚协议案件上截然不同的两种态度，案例1中法院认为忠诚协议纠纷属于道德领域事项，不属于法院受案范围；案例2中法院则直接将忠诚协议看作一般的民事约定，受理了此案。实际上，对于法院是否应当受理忠诚协议纠纷的争论一直存在，尚无定论。本文认为，婚姻忠诚协议尽管具有一定的伦理道德色彩，但仍然属于法院的受理范围，理由在于：
　　第一，是否受理某一案件，应当依据法律对法院受案范围的规定，尽量保护当事人的诉讼利益。根据《民事诉讼法》3条的规定，法院应当受理平等主体之间因为财产关系和人身关系提起的民事诉讼，那么我们就要分析，婚姻忠诚协议纠纷是不是符合该规定。一般而言，婚姻忠诚协议包括两部分，其一是夫妻相互忠诚的约定，表现为不得在婚内有某些行为；其二是对出现不忠诚行为后果的约定，表现为财产性不利益或者身份关系变更等。而实践中发生忠诚协议纠纷往往是一方违反约定，出现了不忠诚行为，另一方诉请按照约定取得财产或者终止婚姻等。因此，婚姻忠诚协议纠纷是与当事人的财产利益或者身份利益息息相关的，符合《民事诉讼法》对法院受理民事案件范围的规定。
　　第二，在制定婚姻法司法解释过程中，最高人民法院曾试图在《婚姻法司法解释三征求意见稿》中规定“夫妻一方以婚前或者婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”，但最终颁布的司法解释还是删去了该条款，对法院是否应当受理婚姻忠诚协议纠纷保持沉默。从不受理婚姻忠诚协议纠纷到对此不予规定的转变，实际上就可以看出最高人民法院的态度还是偏向于赞同法院受理婚姻忠诚协议纠纷。因为如果最高人民法院反对司法介人婚姻忠诚协议纠纷，大可以明确规定法院对此类纠纷不予受理，但司法解释最终选择了不予规定，依据反面解释的规则就可以看出最高人民法院倾向于受理婚姻忠诚协议纠纷。
　　当然，此处还有必要进一步讨论婚姻忠诚协议纠纷的受理与《婚姻法司法解释一》第3条的协调问题。《婚姻法司法解释一》第3条规定，“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理”，这一规定否认了以违反忠诚义务为由单独提起的诉讼，那么如果当事人以违反婚姻忠诚协议为由提起诉讼，法院是否应当受理？
　　根据婚姻忠诚协议纠纷发生的阶段不同，可以分为婚姻关系存续期间、离婚诉讼过程中以及婚姻关系终结后。在离婚诉讼中的婚姻忠诚协议纠纷自然属于法院的受理范围，问题在于其他两种情形下，法院是否应当受理婚姻忠诚协议纠纷。本文认为：第一，在婚姻关系存续期间，夫妻一方以另一方违反忠诚协议为由提起诉讼，且不要求判决离婚的，则本质上还是属于家庭内部纠纷。尽管这样的诉讼与民事合同纠纷具有一定的相似性，但仍属于《婚姻法司法解释三》第3条的涵射范围，法院不应受理。第二，在婚姻关系终结以后，一方又以另一方在婚姻关系存续期间存在不忠诚行为为由提起诉讼的，由于婚姻关系已经结束，此时依据忠诚协议提起诉讼，应当认定为是当事人之间的财产纠纷，并不属于《婚姻法司法解释一》第3条规定的情形。目前实践中，已经出现了不少离婚后又以违反忠诚协议为由提起的诉讼，法院倾向于将此类案件归于婚后财产纠纷，予以受理。
　　综上所述，夫妻之间因为忠诚协议引发的纠纷，并不属于道德领域的事项，为保护当事人的诉讼利益，法院应当依法受理。但是由于《婚姻法司法解释三》第3条已经明确排除了单独以违反忠诚义务为由提起的诉讼，因此如果当事人在婚姻关系存续期间，以一方违反婚姻忠诚协议为由请求赔偿的，法院仍然不应受理。

二

忠诚协议效力主要裁判观点

　　关于婚姻忠诚协议的效力，学理上至今未有定论，而司法裁判中也是观点各异。当前法院在此问题上的观点大致可以分为有效说、无效说、附生效条件说等。

　　（一）无效说

　　婚姻忠诚协议的无效说认为，忠诚义务是一种道德义务，不能被自由约定，因此夫妻之间签署的婚姻忠诚协议是一个无效契约，不应受到法律的保护。具体理由可以参见以下案例。

　　[案例3]樊某与徐某结婚后经常争吵，为此樊某向徐某出具了一份保证书，保证今后断绝不再出轨，如再出轨，则放弃一切夫妻共同财产。后樊某再次出轨，徐某起诉离婚，并要求樊某按照约定放弃一切夫妻共同财产。法院认为，双方之间的协议并不是真正意义上的离婚分割财产协议，而是一种忠诚协议，并不属于合同法意义上的约定，不应作为确定双方具体民事义务的依据，也不能作为夫妻财产分割的依据。

　　[案例4]刘某与仲某结婚后，向仲某写下保证书，保证与前妻断绝关系，不再单独见面等，如有违反则赔偿仲某30万元，所有财产归仲某所有。后刘某违反约定，仲某诉请离婚，并要求按照约定获得赔偿。法院认为，《婚姻法》4条规定的忠实义务，是一种道德层面的义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为具体民事权利义务的协议。通过金钱惩罚来预设违约责任，并不能维持婚姻的稳定，反而会导致夫妻关系的异化，限制一方的离婚自由，实际上是违背基本法理，也不符合普通民众的善良风俗。

　　以上案例展示了法院认为婚姻忠诚协议无效的主要理由，包括：第一，婚姻忠诚协议并不是真正的财产协议，不属于合同法意义上的约定；第二，忠诚义务是一种道德义务，不宜由当事人以协议形式进行约定；第三，婚姻忠诚协议的设定会限制夫妻的离婚自由，有违善良风俗。但本文认为上述理由并不充分，还有待商榷：

　　首先，实践中普遍存在的一个观点是婚姻忠诚协议不属于一般的民事合同，不能适用合同法的规定，因而无效。但需要指出的是，即便婚姻忠诚协议不同于一般的民事合同，不能适用合同法的规定，但仍然是一种民事法律行为，可以适用《民法通则》或者是《民法总则》中关于民事法律行为效力判定的一般规定。而事实上，当前已经有不少法院采取这一观点，以《民法通则》55条为依据来判定婚姻忠诚协议的效力。至于案例3中法院认为婚姻忠诚协议并不是真正的财产协议，不能作为离婚财产分割的依据，本文也不能赞同。因为，婚姻忠诚协议中事实上已经对财产分割事项作了约定，是当事人的真实意思表示，当事人就应当受其拘束，法院没有理由判定其是不是真正的财产协议，而应当依据法律的规定来确定协议的效力，以决定是否应当按照协议的约定确定财产分割。其次，无效说还认为忠诚义务是一种道德义务，不宜作为协议约定的对象，这一观点本文也不能赞同。因为，按照私法自治的基本原则，当事人可以在法律允许的范围内，对协议内容自由约定。尽管忠诚义务具有道德色彩，但同时也是一种法律义务，当事人自然有权通过协议的形式将之具体化。最后，认为婚姻忠诚协议的设定会限制离婚自由的观点也难以成立，因为虽然婚姻忠诚协议可能会为离婚设立苛刻的条件，但当事人仍然可以在支付对价后选择离婚，其自由离婚的权利并没有被剥夺。综上，本文认为婚姻忠诚协议无效说的逐项理由均难以成立，有待进一步的思考。

　　（二）有效说

　　婚姻忠诚协议的有效说认为，夫妻之间签订的忠诚协议是意思自治的表现，不存在无效的事由，一方违反忠诚义务时，应当按照忠诚协议的约定承担责任。具体可参见以下案例：

　　[案例5]陈某与杨某婚后签订协议，约定任何一方在外面有婚外情行为而引起双方离婚，那么家庭所有财产归于另一方所有，子女由另一方抚养。后陈某发生婚外情，杨某诉请离婚并按照约定取得全部家庭财产。法院认为，双方签订的协议实际上是夫妻忠诚协议，本质上是一种民事法律行为，应当适用民法通则中关于民事法律行为制度的规定。本案中双方具备完全行为能力，意思表示真实，不违反法律和社会公共利益，因此双方签订的协议有效。

　　持忠诚协议有效说的判决普遍认为，婚姻忠诚协议约定的道德内容同样属于法律的调整范围，认定忠诚协议有效符合婚姻法的立法精神。同时，婚姻忠诚协议对《婚姻法》46条规定的离婚损害赔偿情形进行了补充，与婚姻法的本质内涵一致，当事人有权自由约定。而案例5中，法院将夫妻忠诚协议定性为一种民事法律行为，通过《民法通则》55条的规范来判定协议有效，绕开了实践中普遍存在的关于忠诚协议能不能适用合同法的争议，为判定忠诚协议有效找到了法律依据。但需要思考的是，案例5中法院认为婚姻忠诚协议不违反法律的规定是否合理？案例5中，当事人的协议不仅包括财产性约定，还包括对子女抚养的安排，而根据《婚姻法》36条的规定，子女抚养权的归属应当按照子女利益最大化的要求进行确定。即需要根据父母双方的抚养能力、抚养条件，以有利于子女的身心健康、保障子女的合法权益为原则出发，由夫妻协商或者法院判决确定子女跟随哪一方生活。这一规定属于法律的原则性规定，也是强制性规定，在子女抚养权归属问题确定时，必须遵守。本案中当事人在婚姻忠诚协议中约定，一方发生婚外情行为则子女由另一方抚养，这一约定即违反了法律强制性规定，应属无效。

　　实践中婚姻忠诚协议对违约责任的约定包括财产性和身份性两种，持有效说的判决多涉及的是财产性婚姻忠诚协议，而未能兼顾身份性婚姻忠诚协议，因而笼统地讲婚姻忠诚协议有效也就不够准确了。

　　（三）附生效条件说

　　对于婚姻忠诚协议的法律效力，实践中还普遍存在一种观点，认为婚姻忠诚协议中的财产性约定是以离婚为条件的，如果双方协议离婚未成，或者一方在离婚诉讼中反悔的，应当认定协议没有生效。具体可以参见以下案例：

　　[案例6]张某和杨某结婚后矛盾不断，双方签订协议，其中张某承认婚后曾两次出轨并承诺如果再犯则同意离婚以及离婚后全部家庭财产归杨某所有。后张某再次出轨，杨某诉请离婚。法院认为，双方签订的协议中所涉及财产分割内容，均系以协议离婚为条件的。根据《婚姻法司法解释三》的有关规定，如果双方协议离婚不成，一方在离婚中反悔的，应当认定该财产分割协议没有生效。由于张某在诉讼中对双方协议内容不予认同，据此双方签订的忠诚协议没有生效。

　　上诉案例中，法院另辟蹊径，将当事人之间签订的婚姻忠诚协议解释为一种附条件的民事法律行为，其中当事人离婚是协议的生效条件。经过这样的解释，当事人同时约定离婚和财产分割的忠诚协议即进人到《婚姻法司法解释三》第14条的涵射范围，只要夫妻一方反对离婚，则婚姻忠诚协议的生效条件不成就，后续的财产分割条款自然也就无法生效了。但需要思考的是，当事人在婚姻忠诚协议中约定的“离婚”是否可以被理解为财产分割条款的条件？根据《民法总则》142条规定的法律行为解释规则，对婚姻忠诚协议的解释应当遵循文义解释等规则。从文义解释的角度来看，此类忠诚协议约定的是一方出现不忠诚行为则离婚，同时另一方需要承担财产分割不利益后果。也就是说，在一方出现不忠诚行为时，离婚和财产分割是并列的两项后果，而不宜解释为离婚是财产分割的条件。进一步的思考是，如果认为只要一方不同意离婚，忠诚协议就不生效，财产分割条款不具有拘束力，则附生效条件说无疑就等同于无效说了。因为在法院审理的忠诚协议案件中，违反忠诚义务的一方为了逃避违约责任，不承担财产不利益，基本都会提出反驳，不同意离婚。如此一来，婚姻忠诚协议的约定实际上就对当事人没有拘束力了，只要当事人反对离婚则忠诚协议不生效。此外还需要指出的是，附生效条件说在适用范围上亦有其局限性，该说无法解释实践中以损害赔偿、子女抚养等为违约后果的婚姻忠诚协议的法律效力。

　　（四）小结

　　以上简要梳理了裁判中存在的关于婚姻忠诚协议效力的几种观点，但都不尽完满，无法妥善应对实践中不同类型的忠诚协议。因此，下文将尝试对婚姻忠诚协议做一个分类，进一步阐述各种类型协议的法律效力。

三

忠诚协议效力的类型化分析

　　根据当事人约定的责任类型不同，可以将婚姻忠诚协议分为约定财产责任的忠诚协议、终止婚姻关系的忠诚协议、涉及子女抚养的忠诚协议，以下具体分析各类型忠诚协议的效力。

　　（一）约定财产责任的忠诚协议

　　[案例7]胡某与叶某婚后签订协议，约定双方必须以家为重，忠诚于家庭，如一方有违约行为，过错方必须赔偿无过错方50万元。后叶某多次与婚外第三人关系暧昧，导致夫妻感情破裂，胡某诉请离婚，并要求叶某按照约定赔偿50万元。

　　[案例8]周某与刘某婚后达成协议，约定夫妻之间要相互信任忠诚，不能做出有损家庭幸福的事情，如若一方背叛对方，在离婚时过错方自愿主动放弃夫妻共同财产。后刘某出轨婚外第三人，周某要求离婚，并按照协议分割财产。

　　如上述案例所展示，当事人在忠诚协议中除了约定彼此应当忠诚之外，还会约定违反忠诚义务后需要承担一定的财产责任，可以具体分为两类：其一，违约赔偿型约定，即如果一方不忠诚，需要支付一定赔偿，如案例7；其二，财产分割型约定，即如果一方不忠诚，需要在离婚财产分割时承担一定的不利后果，如案例8。以下分别阐述其效力。

　　第一，违约赔偿型约定。如果约定的是一方不忠诚，需要给予对方以金钱补偿，这样的协议是当事人的真实意思表示，且不存在无效事由，因而对于夫妻双方应当是有效的。在一方违反忠诚协议的约定时，需要按照约定进行相应的赔偿。例如，著名的重庆“空床费”案中，法院即认为，该协议“名为空床费，实为补偿费，该约定系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，应属有效约定”。需要指出的是，当事人固然可以自由约定违反忠诚协议的赔偿金额，但是赔偿金在数额上应当具有一定的限制，不能超过合理的限度。当约定的赔偿金额过高时，法院可以参照合同法中关于违约金的调整规则进行适当的调整。

　　第二，财产分割型约定。如果当事人约定的是在财产分割时，需要承担一定的不利后果，此类协议可以进一步分为两种：其一是仅约定了一方不忠诚，在离婚时需要承担财产分割上的不利益，例如“净身出户”的约定；其二是约定一方不忠诚则离婚，同时约定财产分割事项。两种协议尽管在约定事项上存在一定的差距，但实际效果却并不二致，由于当事人在协议中约定的“不忠诚即离婚”条款无效（后文将详细阐述），两种协议实际上都是对财产分割的约定。本文认为当事人对财产分割的约定应当是有效的，一方违反忠诚协议的约定，出现不忠诚行为，在离婚财产分割中应当按照协议的约定承担财产分割不利益。如果夫妻协商一致同意离婚，或者法院判决夫妻双方离婚，那么自然应当遵循婚姻忠诚协议中对财产分割的约定，但需要考虑的是，如果在诉讼中夫妻一方不同意离婚，那么婚姻忠诚协议中关于财产分割的约定还是否有效了？上述案例6中，法院即采取附生效条件说，认为离婚是财产分割条款生效的条件，离婚不成则财产分割协议无效，本文并不赞同这样的分析路径。如果当事人协商离婚不成或者法院认为不宜判决离婚的，一般情况下应当遵循《婚姻法司法解释三》第4条的规定，在婚姻关系存续期间不得请求分割共同财产。即在法院认为不应判决离婚的情况下，婚姻忠诚协议中关于财产分割的约定因为与法律的规定相冲突而无效，而不是因为离婚条件不成就而不生效。

　　但是，由于《婚姻法司法解释三》第4条也规定了婚姻关系存续期间可以分割共同财产的例外情形，允许夫妻一方在另一方“有隐匿、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产”等情形下请求分割共同财产。实践中，一方违反忠诚义务多存在与婚外第三人的高额消费或者是赠与婚外第三人财物的情况，那么就需要考虑，这种为婚外第三人消费的情况属不属于《婚姻法司法解释三》第4条中所规定的“挥霍共同财产”。本文认为，如果当事人确实存在频繁与婚外第三人高额消费或者赠与第三人高价值财物，可以认定为“挥霍共同财产”情形，允许在婚姻关系存续期间请求分割财产，至于财产分割方式应当按照夫妻忠诚协议的约定。

　　（二）终止婚姻关系的忠诚协议

　　[案例9]韩某与许某结婚后签订夫妻财产及忠诚协议，其中约定双方自结婚登记后，不得与异性发生婚外情等行为，如有违反，则违反方无条件与对方离婚。后许某发生婚外情，韩某要求按照协议的约定离婚。

　　上述案例9展示了实践中较为常见的，以终止婚姻关系为违约后果的忠诚协议，即一旦出现不忠诚行为就终止婚姻关系。本文认为，尽管此类协议是当事人的真实意思表示，但并不具有法律效力，原因在于违反忠诚协议即离婚的约定，违反了法律强制性规定。《婚姻法》31条规定，“男女双方自愿离婚的，准予离婚”；第32条规定，“感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。也就是说，在我国离婚只能是夫妻协商一致离婚，或者是法院认为夫妻双方感情确已破裂，准予离婚，并不存在因为违反约定而产生离婚效果的情形。从性质上讲，《婚姻法》第31、32条关于离婚条件的规定，均属于法律的强制性规定，当事人之间的协议如果与之相冲突，则协议无效。因而，此类忠诚协议中对于不忠诚即无条件离婚的约定应属无效，并不能当然地产生离婚效果。需要说明的是，尽管终止婚姻关系的忠诚协议无效，不能当然地产生终止婚姻关系的效力，但夫妻的协议可以作为法院判定双方感情是否破裂的一项依据。《婚姻法》32条规定了5项确定夫妻感情是否破裂的情形，其中第5项“其他导致夫妻感情破裂的情形”为兜底条款，夫妻一方违反忠诚协议的规定可以解释为该项所说的情况，由法官决定是否准予离婚。

　　（三）涉及子女抚养的忠诚协议

　　[案例10]肖某与匡某结婚后签订忠诚协议，约定彼此忠于对方，一方如有违反，则离婚时小孩由无过错方抚养，过错方需要支付小孩抚养费每月2500元。后肖某与婚外第三人发生不正当关系，匡某要求按照约定获得孩子抚养权。

　　对于婚姻忠诚协议的违约后果，实践中还较多的涉及到子女抚养问题，例如上述案例10中，当事人就约定违反忠诚协议的，子女由无过错方抚养。实际上，涉及到子女抚养类的忠诚协议大致可以分为3种：一是约定子女抚养权归属的协议；二是约定子女抚养费问题的协议；三是约定探望权的协议。

　　以约定子女抚养权归属的协议为例，本文认为此类协议并不具有法律效力，不能按照双方的约定确定子女抚养权的归属，理由在于：其一，根据《婚姻法》36条的规定，子女抚养权的归属应当按照子女利益最大化的要求进行确定，即需要根据父母双方的抚养能力、抚养条件，以有利于子女的身心健康、保障子女的合法权益为原则出发，由夫妻协商或者法院判决确定子女跟随哪一方生活。这一规定属于法律的原则性规定，也是强制性规定，在子女抚养权归属问题确定时，必须遵守。但是，婚姻忠诚协议中对于子女抚养权归属的约定，是从夫妻双方的利益出发，并没有充分考虑子女利益，不符合法律的要求。其二，子女抚养权归属问题具有一定的身份属性，不宜成为合同约定的内容，特别是不能成为夫妻之间对于违反忠诚义务而导致的违约条件。《未成年人保护法》5条确立了尊重未成年人人格尊严的原则，法律也存在进一步加大人格权保护的趋势，现代法律强调人应当被当作目的，而非是客体或者工具。如果允许在忠诚协议中对抚养权归属进行约定，就等同于将子女作为了物，任由夫妻双方自由转让，不符合现代法治的精神。

　　子女抚养由于具有一定的人身属性，因此，不能成为婚姻忠诚协议的约定对象。实践中常见的涉及子女抚养费用、离婚后探望权类型的忠诚协议，与子女抚养权具有相同性质，可以按照上文的分析思路展开，应当认为此类忠诚协议都是无效的。在判定此类协议无效后，离婚案件中的子女抚养事项应当按照《婚姻法》等规定进行处理。

四

违反忠诚义务的认定

　　婚姻忠诚协议作为夫妻彼此忠实的约定，其核心就是要约定何为忠诚贞洁行为，以此来约束夫妻双方。但由于当事人约定的个性化和差异性，实践中关于忠诚义务的约定千差万别，这也导致在发生争议时，法院难以判定一方或者双方的行为是否违反了忠诚义务，具体可参见以下案例。

　　[案例11]高某和陈某签订《婚姻忠诚协议》一份，约定“高某婚前有房产一处，陈某有现金10万元，以上财产作为双方共同的保证。如一方对另一方有感情伤害和背叛，对方自愿放弃自己的财产所有权净身出户”。二人结婚后，高某与网友聊天并约见网友被陈某发现，陈某向法院提交了高某与网友的聊天记录及向公安机关的报警记录等材料，以证明高某存在不忠诚行为。对于高某的行为是否构成对忠诚协议的违反，一审和二审法院存在分歧。一审法院认为，高某与他人的聊天记录内容足以证明其存在不忠诚行为，构成对婚姻忠诚协议的违反；二审法院则认为，高某与网友聊天和在家中约见网友的事实可以认定为对陈某的感情存在一定伤害，但该行为尚不足以认定为对陈某的背叛，不符合当事人约定的“如一方对另一方有感情伤害和背叛”条件，不构成对忠诚协议的违反。

　　上述案例中，尽管两级法院所依据的忠诚协议文本和案件事实相同，但对于当事人的行为是否违反忠诚协议却得出了不同结论，其原因在于两级法院对忠诚协议文本的解释立场和解释尺度把握不同。对于如何判定违反忠实义务、违反忠诚协议的约定，审判中并不容易把握，因为它同时涉及到证据认定和协议文本解释难题。对于忠诚协议违约判定中的证据认定问题本文在此不作展开，仅就其中的协议文本解释问题作一定分析。

　　实践中，根据对忠诚义务内容的约定可以大致将婚姻忠诚协议分为具体型和抽象型两种。其中具体型忠诚协议是指夫妻双方对于何为不忠诚行为的约定较为明确，通常在夫妻一方曾经有过不忠诚行为的情况下，当事人更倾向于对忠诚义务具体化，明确约定哪些行为不得有，上述案例9中当事人的约定即属于此种；而抽象型忠诚协议则对何为不忠诚行为的约定较为模糊，例如笼统地约定彼此忠于对方，不得有情感背叛等，上述案例11中当事人的约定即属于抽象型忠诚协议。

　　具体型忠诚协议的违约判定较为容易，法院在对此类忠诚协议进行解释时，只需要进行文义解释即可。例如，当事人约定“双方不得发生任何婚外性行为，如一方有违反忠诚义务造成离婚的，自愿放弃夫妻共同房产的所有权”，后一方与他人同居，则可以认定违反忠诚协议。而抽象型忠诚协议则由于约定的模糊性，需要运用多种文本解释方法，以探求当事人在忠诚协议中的真实意思，进而判定当事人是否存在违约行为。在对抽象型忠诚协议进行解释时，本文认为应当遵循以下原则：

　　第一，遵循社会生活习惯的原则。在对抽象的忠诚义务条款进行解释时，应当尊重社会生活的一般习惯，并遵从基本的社会共识，以合理解释什么行为违反忠实义务。例如，按照一般的社会理念，与婚外第三人同居、发生婚外性关系，可以被认定为是不忠诚，但案例11中仅仅是与网友聊天见面就不宜轻率地认定为违背了忠诚义务。第二，适度宽容的原则。对忠诚义务的解释不仅关涉到忠诚协议的违约判定，同时也与夫妻关系紧密联系，甚至会决定婚姻关系的存续与否。因而，从保护婚姻关系的角度出发，对何为不忠诚行为的解释应当尽量“严苛”一些，将轻微的不忠实行为排除在外，不宜轻易认定当事人一方的行为违反忠诚协议。第三，充分尊重当事人的原则。尽管对于何为违反忠诚义务的解释和判定应当遵循一般的社会生活习惯，但由于夫妻感情的特殊性和生活习惯的差异性，法官在对抽象型忠诚义务约定进行解释时，还是应当充分考虑个案的差异，尊重当事人的意思。根据《民法总则》142条的规定，在对有相对人的意思表示进行解释时，应当考虑意思表示作出的目的和当事人之间的交往习惯。也就是说，在对婚姻忠诚协议进行解释时，应当考虑到夫妻签订忠诚协议之前行为和签订忠诚协议的具体目的。例如，在夫妻一方多次与异性网友聊天见面，另一方不能容忍的情况下，夫妻签订忠诚协议，那么，即便是忠诚协议中并没有明确将与网友聊天见面约定为不忠诚行为，但结合忠诚协议签订的背景和目的，可以认为与网友聊天见面即为违反忠诚义务。

五结语

　　夫妻之间彼此忠诚不仅是家庭伦理道德的要求，也是《婚姻法》的原则性规定，当事人以忠于对方为内容的约定具有合道德性和合法性，在这一点上应当予以认可。因忠诚协议发生的纠纷，如果发生在婚姻关系存续期间，且当事人不要求判决离婚的，法院不应受理；而在离婚诉讼和婚姻关系结束后，为了维护当事人诉的利益，法院应当依法受理。在忠诚协议的效力判定上，法院应当区别不同类型的协议具体分析，一般而言，以财产赔偿和财产分割不利益为条件的忠诚协议，可以认定为有效；以终止婚姻关系或者是涉及子女抚养问题的忠诚协议，应当认定为无效。至于如何判定忠诚协议的违约，则需要根据当事人的约定，区分协议约定的抽象程度，运用多种解释方法来具体判断。

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10.婚姻忠诚协议问题研究 

梅夏英；叶雄彪（102）

11.民事反诉当事人扩张制度研究

——以第三反诉为中心 

张亮（113）

12.刑民交叉案件中表见代理之慎思 

杨群；施建辉（124）

13.“执转破”常态化实施路径优化研究 

陈唤忠（133）

【国外司法】 

14.英国欠租扣押财物法及启示

——兼论现代民事强制执行法的理论基础 

张永红（142）

《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。最高人民法院胡云腾大法官担任编委会主任，国家法官学院院长黄文俊担任主编。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊，北京大学中文核心期刊，中国人文社科A刊核心期刊，CSSCI（中文社会科学引文索引）扩展版来源期刊，RCCSE核心期刊，CHSSCD（中国人文社会科学引文数据库）来源期刊，中国学术期刊综合评价数据库来源期刊，人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊，由中国知网、《中国学术期刊（光盘版）》、“北大法宝”全文收录。

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责任编辑 | 郇雯倩

审核人员 | 张文硕

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