王利明：独立保证的相关问题探讨 | 当代法学202002
内容提要：独立保函只能由银行和非银行金融机构出具，该保函才是有效的，而其他的主体出具的独立保函是无效的。独立保函可以看作是一个独立的法律关系，不宜认为其是对保证合同从属性的突破。因此，最高人民法院的司法解释事实上是承认了一种全新的不同于保证的担保方式，而非对既有保证制度的突破。既然独立保证效力上独立于基础关系，其部分排除从属性，因此，在独立保证中，保证人行使抗辩权要受到严格限制。独立保证人在承担保证责任后，其也有权对主债务人进行追偿。在独立保证人行使追偿权的情形下，债务人应无条件地负有偿还保证人所支付金额的义务。
关键词：独立保证；保函；追偿
2006年3月23日有关担保法改革的法令，将“独立担保”的定义引入到《法国民法典》中，并单设担保编，该法典2321条规定：“独立担保是指，对于第三人应负担的债务，在第一次被索要时或者遵从约定的模式，独立担保人必须支付一定金额的担保义务。”这一定义特别强调了独立保证见索即付的特点。《欧洲民法典草案》（DCFR）第4.7-1:101条也规定了独立保证，但并没有对独立保证的基本特点作出明确规定。在我国，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第1条第1款规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”该定义比较准确地概括了独立保证的法律特征。
独立担保出具的主体具有特殊性。按照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第1条第1款的规定，独立保函只能由银行和非银行金融机构出具，该保函才是有效的，而其他的主体出具的独立保函是无效的。独立保证是否具有见索即付的特点，一直存在争议。所谓见索即付，是指相对人只要在保函有效期内提出了符合保函条件的要求书（通常是书面形式）或者保函规定的任何其他单据，保证人即应当承担保证责任。在我国，关于见索即付是否是独立保证的法律特征，存在一定的争议。一种观点认为，见索即付并非独立保证的特点，即本质上是当事人之间自愿放弃抗辩权的约定，因此，其只是保证从属性特点的内容，而不应当是独立保证的特点。我国《担保法》5条第1款允许设立独立担保，但并没有承认见索即付。另一种观点则认为，国际贸易中的“见索即付”属于典型的独立保证。例如，《联合国独立保证与备用信用证公约》指出，独立保证“在国际惯例中称之为独立担保或备用信用证，此种承诺系由银行或其他机构或个人作出，保证当提出见索即付要求时，或随同其他单据提出付款要求，表明或示意因发生了履行义务方面的违约事件，或因另一偶发事件，或索还借支或垫付款项，或由委托人/申请人或另一人的欠款到期而应作出支付时，即根据承保条款和任何跟单条件，向受益人支付一笔确定的或可确定数额的款项”。这一立法将见索即付纳入到独立保证之中。笔者认为，见索即付应属于独立保证的类型。独立保证见索即付的特点并不只有限于保证的从属性特点，其还有利于避免保证交易产生各种争议，使交易过程过于冗长，无形之中就会增加交易成本，降低交易效率，因此，见索即付应当是独立保证的重要类型。当然，见索即付也存在一个例外，即如果主债务本身是无效的，则保证人所作出了保证也应当是无效的，此时，保证人所作出的独立保函也不再具有见索即付的特点。一般而言，独立保证主要具有如下特点：
（一）排除了从属性规则
保证合同是为担保主合同的履行而订立的，它以主合同的成立和存在为前提，保证合同是从属于主合同的法律关系，不能与主合同相脱离，主合同的效力直接决定了保证合同的效力。但独立保证却不同，它突破了保证合同从属性的规则，即保证合同的效力不受主合同效力的影响。保证合同生效后，保证人只需审查附单据索赔是否符合保函文本的规定，而不对基础交易是否实际违约进行判断，因此保证人负有凭相符交单的独立付款义务。在国际贸易中，当事人经常运用独立保证，例如，当事人在合同中约定“该保证为不附任何条件和不可撤销的”，或约定“本保证是保证人向债权人作出的独立的保证，该保证不因主合同无效而无效，保证人在该保函项下的保证人责任和保证责任的履行不因基础合同即借款合同的任何原因和抗辩而减弱、减少、减免和免除”，在这些约定中，当事人都对保证责任的独立性作出了约定，即在主债务人不履行债务时，只要债权人提出承担保证责任的请求，不论主合同效力如何，保证人都应当立即承担保证责任。
在一般保证中，保证人责任的成立以主债务成立并生效为前提，主债务不成立或者无效，则保证合同无效，与主债务合同相比，保证合同在效力上具有从属性。而在独立保证中，保证人的责任具有一定的独立性，独立担保的主要特点在于排除了保证合同中的从属性规则，我国《担保法》5条第1款明确规定了担保合同的从属性规则，但该条也同时规定：“担保合同另有约定的，按照约定”。一般认为，此处所说的“另有约定的”主要是指当事人就独立保证所作的约定。应当看到，独立保证并非与主债务无任何关联。一方面，独立担保合同作为主合同的担保，其成立以主债务的成立为前提，如果主债务不存在，则担保合同就失去了存在的依据。另一方面，在功能上，独立担保的目的在于担保主债务的履行，如果主债务已经因履行而消灭，也不可能再要求担保人承担责任。此外，保证人承担义务的前提是主债务人的违约行为，如果主债务人已经履行债务，则债权人不得再请求保证人履行义务。所以，从这个意义上说，独立保证的效力并非绝对独立于主债务，只不过其在很大程度上排除了保证合同的从属性规则，这种排除主要表现在：
第一，原则上不存在效力上的从属性。虽然独立保证的成立应当以主债务成立为前提，但独立保证合同的效力独立于主债务合同。也就是说，独立保证的效力原则上并不从属于主债务，独立保证一旦生效，通常都是不可撤销的，任何一方都不能单方面的撤销合同或解除合同。在独立保函中，独立保函的不可撤销性是指在独立保函法律关系中，一经出具，除非经当事人的同意，不得撤销该保函。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第4条第3款同样肯定了独立保函的不可撤销性，依据该规定：“独立保函未载明可撤销，当事人主张独立保函开立后不可撤销的，人民法院应予支持。”即便主债权人允许债务人转让其债务，保证人也不能免于承担责任。独立保证效力上的独立性是发挥独立保函担保功能、保障债权人利益的基本要求。
独立保证的重要特点在于，保证债务并不以主合同有效为存在前提，即使主债务被撤销、解除，保证合同仍然有效，在主债务移转的情形，保证人仍要在担保的范围内承担责任。也就是说，如果主债务本身是有效的，但后来因为清偿、解除、撤销等原因而消灭时，则应当承认独立保证效力上的独立性，而不宜认定独立保证因此无效。但需要讨论的是，当事人能否通过约定排除关于无效的规则？笔者认为，如果当事人在担保合同中约定，提供的担保不因主合同无效而无效，此种约定不符合担保的从属性规则，同时也与无效合同的本质属性不相符合。因为，既然主合同因为违反法律法规的强制性规定而无效，而保证条款继续有效，则意味着保证人可以继续代主债务人履行债务，这种约定就可能使得主债务被宣告无效而变得毫无意义。因此，被理解为如果主债务内容违反法律、法规的强制性规定并应被宣告无效，则独立保证有关代为履行的内容是无效的，但主合同无效后的赔偿责任仍然有效。但是该约定的无效并不影响整个独立保证合同的效力。从这个意义上讲，独立保证的独立性也是受限制的。
第二，排除了抗辩权上的从属性。在一般保证中，在债权人违约的情形下，债务人享有同时履行抗辩等各种抗辩权，保证人也可以以此对抗债权人。也就是说，保证人享有主债务人可以对债权人主张的抗辩权。但在独立保证中，其核心是保证人要严格按照文本（即保函或备用信用证）所约定的条件付款，保证人不能以主债务人对债权人享有的抗辩对抗债权人，其主要体现在：保证人不得行使主债务人享有的抗辩权。在主合同中，债务人可能享有多种抗辩权，如不安抗辩权、先履行抗辩权、同时履行抗辩权等，在主债务人行使上述抗辩权的情形下，即使主债务人没有按照约定履行债务，也不构成违约，保证人也可以行使主债务人享有的抗辩权；但就独立保证合同而言，保证人的责任具有一定的独立性，其不得向债权人主张主债务人所享有的抗辩权。
（二）排除了先诉抗辩权
在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，即如果债权人不先向主债务人提出履行债务的请求，则保证人有权拒绝债权人请求其承担保证责任的请求。但在独立保证中，保证人并不享有先诉抗辩权，只要独立保证合同生效，保证人就应当依据保证合同的约定承担付款义务，而不考虑主债务人是否作出了清偿。在独立保证的情形下，只要单证相符，且不存在欺诈，独立保证人都必须无条件地承担保证责任。保证人不需要审查主合同当事人之间基础关系的有效性。在付款之前也不需要考虑主合同有效无效、是否实际违约、是否已经履行完毕等问题，从而根据单证审查结果即承担付款义务。在付款之后，可以进一步就这些问题进行争议，但这不影响保证人义务的履行。这就是所谓“先付款，后争论（pay first, argue later）”的机制。一般而言，此种做法比较有利于保护债权人的利益，但这并不意味着债权人一方可以随意索赔。债权人索赔不得违反基础交易合同以及保证合同的约定，基础交易合同以及保证合同会对债权人所申请的保证范围、索赔的条件以及债权人应该履行的义务等作出规范，如果受益人违反基础交易合同或者保证合同的约定索赔，则保证人有权拒绝，从这个意义上讲，独立保证也不是和基础合同完全脱离的。
（三）存在对付款金额的限定
在独立保证中，通常要有确定的或可确定的金额。在该金额范围内，独立保证人负有保证的义务。但保证金额并非与主合同毫无关联，其仍然来源于主合同，当事人往往约定不超过主合同金额的一定比例。当事人为了降低风险，通常会直接在文本中明确界定责任。无论主合同有效无效，独立保证人都在此金额范围内承担责任。但独立保证只是意味着付款义务具有独立性，但并非意味着付款义务是绝对的。如果单证不符，独立保证人有权拒绝支付；如果主合同当事人存在欺诈（主要是债权人欺诈），担保人有权拒绝付款。同时，债务人和担保人也有权向法院申请中止付款。这主要是因为独立保证的风险太大，要通过该制度适当减轻保证人的付款义务，其最终也有利于保护债务人。
（四）具有要式性
独立保证都具有书面性的特点，我国《担保法》13条规定了担保合同应当以书面形式订立，该条规定同样适用于独立保证合同，不论是见索即付还是备用信用证，都必须具有书面形式。法律规定独立担保合同应当具有要式性，一方面是为了明确保证人的保证义务范围，避免纠纷的发生，独立担保必须要由保证人特别承诺，否则，在法律上不能给其强加此种责任。另一方面，由于债权人请求保证人承担保证责任时需要提供相关的单据等材料，因此，要求独立保证合同具备书面形式也有利于债权人主张请求保证人承担保证责任。
从我国现行法律相关规定来看，依据《担保法》5条的规定，“担保合同另有约定，按照其约定”。如何理解此处所说的“另有约定”？一种观点认为，我国《担保法》实际上承认当事人可以通过约定而改变从属性规则。只要当事人在合同约定担保合同效力不受主合同效力影响，则法律上应承认约定的效力。另一种观点认为，“另有约定”并不意味着要改变从属性规则，而只是允许当事人可以就违约责任作出特别安排。在担保法司法解释起草的过程中，对独立担保的问题曾经也经过讨论，但司法解释最终并没有对此作出规定。《担保法司法解释》第6条第5款规定：“（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”这就意味着，即使是在对外担保中，仍然不承认独立担保，保持着担保的传统特点，维持了保证合同的从属性。笔者认为，从《担保法》5条的体系解释来看，“另有约定”可以理解为是对独立担保的认可。《担保法》起草者也认为，所谓“担保合同另有约定的，按照约定”是一个灵活的规定，其目的就是给独立保证留下合法的空间。
独立担保开始上个世纪中期中东地区的工程承包，后来慢慢扩展到国际贸易领域中。其作为一种新型担保方式，是近代经济交往活动的产物。尤其是20世纪中期以来，随着经济全球化的发展，国际贸易日益频繁，传统保证方式适用于国际贸易遇到了一定障碍（如判断基础合同和保证合同的效力以及责任承担的成本较高等），尤其是因为各国法律规定的不同，导致保证经常遇到无效、可撤销等风险。在此情形下，为了保障国际贸易的顺利进行，必须要采用独立保证的方式，从而满足交易迅捷的需要。例如，在国际贸易中，常常被称为“凭要求即付”（on demand）或“见索即付”，由银行出具不可撤销的、无条件支付的保函。无论是独立保函还是备用信用证，一经开出，未经受益人同意，不能修改或解除保函下的相关义务，其效力通常不受基础合同关系的影响，担保人一般不得拒绝付款。至于是否违约，应当在付款之后通过诉讼等方式予以解决。由于在国际贸易中独立保证具有独特的功能，而且随着中国加入世界贸易组织以来，国际交往日益频繁，确有必要承认独立保证。因此，独立保证能够使其所担保的债权获得即时实现。因此，将其适用范围限定为国际贸易，具有一定的合理性。
在我国，独立保函经历了几个发展阶段：一是否认独立保函。在担保法制定之前，对独立保函的效力，大多是持否定的态度，也不承认独立保函包括见索即付。二是承认独立保函，但对其适用范围和效力进行了严格限制。我国《担保法》5条规定了独立保证，但并没有承认其见索即付的特点，且认为独立保函主要适用于国际贸易，而不适用于国内贸易。例如，《担保法解释》的起草者认为，“考虑到独立保证责任的异常严格性，以及该制度在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为了避免严重影响和动摇我国担保法律制度体系之基础，全国人大常委会法工委和最高人民法院在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》论证过程中的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用”。当事人虽然可以在国内贸易中也可以订立独立保证合同，但当事人关于保证独立性的约定无效，保证合同仍具有从属性，其并不属于独立保证。从我国司法实践来看，一般也将独立保证的适用范围限于国际贸易，国内贸易中并不适用独立保证。三是扩张独立保证的范围，即承认独立保函不仅包括了见索即付，而且可适用于国内贸易。2000年，在“意大利商业银行与江苏溧阳莎菲特非制造有限公司等购销合同不能交货纠纷案”中，最高人民法院首次确认了国际见索即付保函的有效性。在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中，最高人民法院认为：“担保合同中虽然有本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立保函方式，因此该约定无效。”可见，最高人民法院明确认可了国际见索即付保函的效力，在一定程度上承认了独立担保的效力。
应当看到，独立担保本身确实存在一定的缺陷：一是独立担保加重了保证人的责任，且独立保函的受益人可能滥用权利或从事其他行为，债权人在未履行义务的情形下，提供虚假单据，声称其已经履行债务或者主张债务人未履行债务，而要求保证人付款，即债权人可能利用独立保证效力的独立性，通过欺诈和滥用权利而获得利益。二是可能导致对强行法的规避。因为主合同因违法而被宣告无效，保证人仍然要履行主合同义务，这就意味着，主合同仍然继续有效，从而有可能使当事人通过设立独立担保而规避法律、法规的强行性规定，这显然会造成对法秩序的损害。由于在国际贸易中，各国对合同效力的认定不同，固守保证合同的从属性可能不利于发挥保证制度的功能，也妨碍了保证制度在融资方面所应有的作用，因此，独立保证的产生以及广泛适用于国际贸易，具有其必然性。
但随着我国市场经济的发展，交易的形式越来越纷繁复杂，交易当事人为了降低交易费用、提高交易效率，有必要扩张独立担保的适用范围，而不宜将独立担保的适用范围严格限定为国际贸易，主要理由在于：
第一，有利于充分发挥独立保函在市场交易中的独特作用。一方面，独立保证存在的效用在于它依靠独立性原则的确立和适用，为当事人提供了一种简化的、与基础交易分离的形式主义的违约救济方式，促使交易的快捷开展，有力地保障了债权的及时实现。另一方面，由于独立保证具有独立于主债务合同效力的特点，尤其是其主要适用于有关借款等合同关系中，因此其具有一定的融资功能。例如，有关的经营主体与银行订立委托合同，向银行支付一定的费用，由银行开具保函、备用信用证等，由银行提供不可撤销的付款保证，并由银行提供一定的信用，使其能从市场上获得一定的资金。即只要债权人出具保函，银行就应当在一定期限内付款，因此其支付的效率较高。只要债权人提出了相关的保函依据，银行就应当付款，因此，独立保函的流通性较强。此外，引入独立保证制度以后，诚信的债权人可以很便利地实现其债权，但其一旦存在欺诈就被止付。所以，为了要依据独立保函实现其债权，债权人就必须诚实守信地行为，而不能欺诈债务人。因此，独立保证制度的发展，对于培育市场信用具有一定的促进作用。因为这一原因，各国普遍认可了见索即付保函和备用信用证，《联合国独立担保与备用信用证公约》也将独立保证和备用信用证统一进行调整。
第二，有利于充分尊重当事人的私法自治。采用独立保证的可使当事人对风险进行自主分配，虽然独立保证加重了保证人的责任，但毕竟保证人是自愿作出此种保证，从尊重当事人私法自治的角度出发，法律不应当进行过多的干预。而且从实践来看，出具保函或备用信用证的主体主要是银行，其出具保函或备用信用证也往往是其经营活动的一部分，所以其承担较重的责任是以获得对价为前提的，法律上禁止其设立独立保证，反而会限制其经营自由。只要完善欺诈和滥用索赔权止付的规则，就可以克服独立保证所带来的弊端。从各国情况看，债务人已全部履行义务、单据伪造都可以止付，这一经验也是值得我们借鉴的。关于对强行法的规避问题，从现实来看，却有可能存在此种问题。譬如，如果主合同的交易标的为禁止流通物（如枪支弹药），保证合同中不得特别约定其被宣告无效以后，保证人可以代债务人进行履行。在此情形下，如果允许当事人通过合同约定而使保证合同继续有效，实则意味着合同仍可继续获得履行，这实际上是允许当事人运用独立保证规则来规避法律的强制性规定，因此笔者认为，在此种情况下，不应认可此种独立保证的效力。
第三，国内经济活动与国际贸易具有同质性，在实践中也很难严格区分。例如，境内的金融机构向跨国公司出具独立保函，在境内从事交易，很难认定其是否具有涉外因素。同时，独立保函具有很强的流动性的特点，如果将其适用范围严格限定为国内贸易，也会不当限制其功能的发挥。
基于独立保证的重要作用，2016年，最高人民法院制定了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。该司法解释第23条规定：“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”可以看出，最高人民法院放弃了之前关于独立保函仅适用于国际贸易的观点，转而肯定了独立保函在国内交易中的效力。按照最高人民法院的观点，无论是在国内交易还是涉外交易中，独立保函都是可以适用的，这就满足了国内交易中对于独立保函的制度需求。
但是，应当看到，独立保函对于保证的从属性义务带来了严峻的挑战，能否据此认为，该司法解释已经否定了担保债务的从属性？笔者认为，不能认为该司法解释完全否定了保证的从属性特点，而应当认为其认可独立保证为一种特殊的合同关系。因为独立保证与一般保证之间具有明显的区别。在商事交易中，独立保证被普遍认为是与基础合同关系脱离的单独法律关系，因而在《跟单信用证统一惯例》（UCP600）的4条（a）款规定：“就性质而言，信用证与可能作为其依据的销售合同或其它合同，是相互独立的交易。即使信用证中提及该合同，银行亦与该合同完全无关，且不受其约束。因此，一家银行作出兑付、议付或履行信用证项下其它义务的承诺，并不受申请人与开证行之间或与受益人之间在已有关系下产生的索偿或抗辩的制约。”因此，独立保证原则上不受其他交易关系的影响，而且独立保证在一定程度上突破了从属性效力，可以将独立保函看作是一个独立的法律关系，不宜认为其是对保证合同从属性的完全否定。因此，最高人民法院的司法解释事实上是承认了一种全新的不同于保证的担保方式，而非对既有保证制度的突破。
独立担保在效力上具有一定的独立性，主要表现在以下三个方面：
（一）付款义务（obligation）的独立性
所谓付款义务的独立性，是指只要受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人即有权请求担保人依据保函承担付款责任。具体而言：独立保证人应当按照文本确定的付款条件（如单证相符）、在保证期间内付款，并应按照文本所确定的金额付款。一方面，无论因为何种原因，只要出现主债务未履行的情形，债权人无须通过诉讼确定债务人的违约行为，即可直接要求独立保证人承担保证责任。即一旦主债务人不履行债务，保证人应当按照一定的数额赔付。另一方面，主合同被撤销或者被解除，不影响保证合同的效力，也不影响保证人的付款义务。独立保证的效力不受一般担保从属性规则的影响，在主债务合同无效或者被撤销时，独立保证合同的效力一般不受影响，这也正是它被称为独立担保的原因之所在。独立担保虽然在功能上是为了担保主债务的履行，但自其生效时起，应当认为保证债务在效力上具有相对独立性，保证人不再是次要的、辅助性的和补偿性的责任人，其与主债务人一样，也成为债务的主要责任人之一。当然，如果出现单证不符，保证人有权拒绝付款，在实践中，独立保证人常常以单证不符作为抗辩事由，这也是独立保证人所享有的主要抗辩。
需要讨论的是，如果主债务的不履行是由于不可抗力所致，那么独立保证人是否可以以此来对抗债权人？笔者认为，基于独立保证在成立上的独立性，独立保证人不问基础法律关系因何种原因而未获履行，均负有承担付款义务的责任。即保函一经开出，担保责任便开始存在。保证人与债权人之间订立独立保证合同，表明保证人已经同意在任何情况下，只要主债务未被履行，其都愿意承担保证责任。所以即使主债务不履行是由于不可抗力所致，独立保证人仍需承担责任。尤其是独立保证的设立就是为了避免因主合同的纠纷而影响债权人的债权实现，所以无论主债务的不履行是否是因不可抗力所致，保证人都应当承担保证责任。
（二）抗辩权的受限制性
既然独立保证效力上独立于基础关系，其部分排除从属性，因此，在独立保证中，保证人行使抗辩权要受到严格限制。《法国民法典》2321条规定：“独立担保人不能主张基于被担保的债务所生的抗辩。”这主要表现在：原合同债务人依据主债权债务合同所享有的抗辩权，保证人一般不享有。债务人对债权人所享有的抗辩权，如债务人所享有的先履行抗辩权、不履行抗辩权等，通常在担保书中约定予以排除。因此，对于债务人享有的抗辩权，独立保证人不得行使。债务人因抗辩权的行使而使其免除责任，并不当然免除保证人的责任。保证人承担的保证责任是第一位的、独立的，除非有明确约定，不能以主合同债务是否履行作为抗辩事由。
但在独立保证中，并非意味着保证人的责任是绝对的，保证人不存在任何的抗辩权。独立保证中保证人所享有的抗辩权仅来源于独立保证法律关系，换言之，保证人的抗辩权仅来自于独立保证合同中的文本规定。从比较法上来看，现在普遍认可独立保证人有权基于受益人等的欺诈而提出抗辩，拒绝付款。虽然在学理上关于此种欺诈是基于保证合同的欺诈还是基于基础法律关系的欺诈存在疑问，但近几十年来，基于诚实信用原则，独立担保的欺诈例外规则在各国不断发展，并呈现出了类型化的趋势，其主要包括单据欺诈、单据无效和实质性欺诈等三种情形。《法国民法典》2321条规定，在独立保证中，“受益人明显滥用或明显欺诈的，或者受益人与指令人串通的，独立担保人不承担担保义务”。美国《统一商法典》5-114也对此作出了明确规定。《联合国独立担保和备用信用证公约》第19条也规定，如果单据内容虚假或系伪造的，受益人与保函申请人或第三方恶意串通提交内容虚假的单据，没有真实的基础交易关系的；或者受益人提交索赔时，有管辖权的法院或仲裁机构已经作出终局裁决，认定基础交易不存在、无效、解除或终止，且债务人并无付款责任的，这也构成保证人的重要抗辩事由，第20条规定在上述欺诈的情形下，保证人有权要求止付。《欧洲民法典草案》第4.7-3:105条规定：“（1）现有证据表明债权人的履行请求明显存在滥用或欺诈的，保证人没有义务遵守履行请求。（2）……”这实际上也认可了欺诈可以作为保证人的抗辩事由。我国有关司法解释借鉴了上述经验，规定在单据欺诈的情形下，保证人可提出抗辩。例如，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第12条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”该条对作为抗辩事由的单据欺诈的情形作出了细化规定。
独立保证在实践中具有多种形态，在不同的独立保证中保证人所享有的抗辩权是不同的。例如，有学者对独立保证的类型进行了区分，将独立保证分为见单即付保证、见索即付保证和无条件、不可撤销保证。在这些保证中，保证人的付款条件不同，保证人所享有的抗辩也不同。对于保证人所享有的抗辩应当依据当事人之间的约定进行类型化的区分。因而，可以将独立保证区分为一般独立保证与见索即付的独立保证，一般独立保证中保证人不得享有基础法律关系中的抗辩，而在见索即付的保证中，保证人甚至不得行使基于保证合同所生的抗辩。
（三）保证人的追偿权
与一般保证类似，独立保证人也享有追偿权。独立保证人在承担保证责任后，也有权对主债务人进行追偿。在独立保证人行使追偿权的情形下，债务人应无条件地负有偿还保证人所支付金额的义务。从实践来看，债务人一般在独立保证人（通常是银行）处存有保证金或者其他担保，作为独立保证人的银行可以从该保证金中直接扣除，从而实现其追偿权。
合同作为交易的法律形式，总是随着交易的不断发展而产生新的类型。现代社会，随着新的交易类型不断出现，有名合同的类型也不断增加。独立保证作为一种新类型的合同应为我国民法典合同编所承认。然而《民法典草案》第682条第1款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同无效，但法律另有规定的除外。”依据该规定，保证合同的从属性存在一个例外，即在法律另有规定的情况下，保证合同在效力上具有独立性，而我国民法典草案又没有明确认可独立保证，因此，独立保证的法律地位存在疑问。笔者认为，独立保证之所以应当被作为有名合同在民法典合同编中作出规定，主要原因在于以下几点。一是交易的频繁性。在商事活动中，独立保证并非偶尔发生，而是不断重复发生和使用的交易模式，尤其是在国际贸易中得到了广泛的适用，民法典应当有效回应这些交易实践。二是规则的成熟性。有名合同通常是对经济生活中广泛适用的规则进行归纳、抽象而形成的较为成熟稳定的规则。由于独立保证在商事交易中得到广泛使用，已为我国司法实践所认可，且有大量的、成熟的国际性规范文件，已经具备了较为完整的规则体系，可以在民法典合同编中予以规定。三是纠纷频发性。伴随着“一带一路”倡议的提出，我国涉外民商事活动会越来越频繁，独立保证的适用将会越来越宽泛，由此也引发了一些纠纷，需要法律予以规范。事实上，法律确认某类有名合同也具有为当事人正确订约提供指引的功能，并在纠纷发生后，为法官提供明确统一的裁判规则。独立保证因其法律构造不同于普通保证，在法律未有明确规定时，必然导致在效力判断等问题上发生争议。尤其是是否允许独立保证排除从属性规则，司法实践也存在不同的观点。因而，独立保证只有在民法典合同编中被明确予以规定，才能有效预防争议发生，并为司法裁判构建统一裁判标准提供明确的规则依据。
《当代法学》2020年第2期要目
【民法典编纂专题】
1.独立保证的相关问题探讨王利明（3）2.身体权的现代变革及其法典化设计刘召成（13）3.夫妻共同债务认定规则中的伪命题：共同生产经营陈凌云（23）4.论受害人自甘冒险现象的侵权法规制周晓晨（33）【人工智能时代的刑法专题】5.中国刑法何以预防人工智能犯罪郭旨龙（44）6.论法定犯裁判事实证成中人机协同系统的建构孙树光（56）7.数字时代知识产权刑法保护的挑战与回应付晓雅（67）8.论我国行政诉讼的客观诉讼定位成协中（75）9.论党组织与国企监督机制的融合杨大可（87）10.政府管制的私法效应：强制性规定司法认定的实证研究万江（96）11.检察机关内设机构改革的逻辑与面向——权力属性视角下的实践分析周新（108）12.关于刑事当庭宣判的逆向反思孙皓（119）13.诉权的权利属性塑造及其限度任瑞兴（131）14.在能动与克制之间——“查戈斯群岛案”中的国际司法政策探析朱利江（140）15.国际反恐与人权的协调发展孙璐（152）《当代法学》杂志创刊于1987年，是一本国内外公开发行的双月刊法学学术性理论刊物，国内刊号CN22--1051/D，国外刊号ISSN1003—4781，邮发代号12—342；由吉林大学主管、主办，吉林大学法学院承办。创刊近20年来，繁荣法学学术研究，弘扬法治精神；推动社会法制进程，关注社会热点问题，荟萃学术精品，为宪法、行政法、经济法、民商法、刑法、刑诉法、国际法、环境法、军事法等部门法的法学专家、法学研究的工作者搭建一个学术研究的平台，构建起对国内外进行法学学术交流的窗口，让高层次法律人才脱颖而出，是它一直所秉持的办刊宗旨。1992年以来，《当代法学》一直被评为全国法律类核心期刊。并且是CSSCI来源期刊。
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