《法学》2020年第4期要目
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【专题研究：突发公共卫生事件的法律应对】1.探寻公共卫生法学教育之道郭为禄（ 3）2.国际公共卫生安全全球治理的国际法之维刘晓红（19）3.非常时期涉疫情犯罪教义学的重要问题姜涛（33）4.新时代中国法理研究方法论黄文艺（50）5.法治价值观：以人的尊严为导向李桂林（64）6.省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的界限冉艳辉（77）7.设区的市立法权限的合理扩充陈建平（90）8.论轮奸的限制性认定付立庆（103）9.涉罪企业认罪认罚从宽制度研究赵恒（122）10.离婚房产权属约定对强制执行的排除力叶名怡（135）11.论平面美术作品著作权的保护范围——从“形象”与“图形”的区分视角王迁（154）12.GATS 公共秩序例外之域外适用效力的边界陈儒丹（166）13.论正当解雇事由的体系范式闫冬（177）
1.探寻公共卫生法学教育之道
作者：郭为禄（华东政法大学）
内容提要：公共卫生领域的法治化水平的提升，最终离不开德才兼备的高素质法律人才来推进。发展公共卫生法学教育具有现实必要性。公共卫生法学教育应该致力于培养德法兼修，“既懂法学，又懂医学”，兼具良好理论素养和较强实践能力的复合型优秀法学人才。公共卫生法学教育的现状与其担负的使命、与公共卫生教育事业发展需要之间形成的落差表明，以明晰、科学的指导思想带动积极、有效的公共卫生法律人才培养和学科建设已是当务之急。完善公共卫生法学教育是一个系统性工程，具有全局性意义，应探索公共卫生法学教育的协调机制，加强学术创新、理念创新，分阶段实现公共卫生法学教育的使命。基于以上设想，必须积极优化公共卫生法学教育的培养方案；构建公共卫生法治科研创新体制机制；与实务部门共同推进产、学、研的全面合作；推进公共卫生法学教育的国际化。
关键词：公共卫生；法治建设；法学教育；人才培养
2.国际公共卫生安全全球治理的国际法之维
作者：刘晓红（上海政法学院）
内容提要：全球化的时代亦是传染病全球化的时代，新型冠状病毒肺炎的肆虐导致全球陷入空前的危机。国际公共卫生安全全球治理面临严峻考验。以国家主权为基石的国家政治疆域并不能阻挡自然界病毒和疫情的入侵，国际法在国际公共卫生安全全球治理中的作用需要检视和反思。现阶段，要通过加强国际组织管理与协调权巩固国际法在全球公共卫生治理中的合法性与执行力，要以人类命运共同体理念为指导思想推动全球卫生治理法治体系的完善，要发挥国家、国际组织以及非政府组织的联动作用以弥补全球治理合作之空缺，要擅于从多领域进行规范，为开展国际卫生合作提供广泛坚实的国际法治基础。国际规则的制定对国际关系和全球治理都发挥着基础性作用，从国际法以及国际规则的维度完善并推动全球公共卫生治理机制的建设是当下应对新型冠状病毒肺炎之危机的重中之重。
关键词：新型冠状病毒肺炎；国际法治；全球公共卫生治理；人类命运共同体
3.非常时期涉疫情犯罪教义学的重要问题
作者：姜涛（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治协调创新中心）
内容提要：疫情防控的非常时期，需要建构特别的涉疫情犯罪教义学，这是一个融贯政策把握、刑法法理、解释方法等的综合存在，产生一些重要命题。司法解释对涉疫情犯罪依法从严从重处罚，是宽严相济刑事政策“从严”面向的体现，亦对刑法解释提出了新要求。把“疫情防控秩序”作为新生法益，可以为依法从严从重处罚提供法理基础，亦对涉疫情犯罪之定罪与量刑的解释形成内在制约，需要在入罪与出罪、重罪与轻罪、重刑与轻刑的选择上灵活运用目的论解释，充分发挥刑法在疫情防控中的积极作用。
关键词：涉疫情犯罪；刑法教义学；疫情防控秩序；宽严相济刑事政策；目的论解释
4.新时代中国法理研究方法论
作者：黄文艺（中国人民大学法学院）
内容提要：“法理研究行动计划”把作为知识形态的法理与作为学科形态的法理学区分开来，预设了一种新的实践主义、多元主义、动态主义的法理观，创立了一个以法理为中心主题和研究旨趣的法学新范式，开启了一条迈向法理时代或法理社会的可能路径。新的法理观呼唤法理研究模式的创新，推动法理研究方法论的变革。新时代中国法理研究，应坚持更为开放性、包容性的方法论，推进法理的科学化、公理化、时代化、民族化、实践化、大众化、跨界化、全球化、金句化、系统化，使法理成为一个生命力饱满、创造力充盈、穿透力强大的新兴知识场域。
关键词：法理；法理观；法理学；方法论
5.法治价值观：以人的尊严为导向
作者：李桂林（华东政法大学法律学院）
内容提要：法治价值观是法治理论的核心内容，决定着法治实践的方向与成败。法治的价值是法治因其性状和属性而对人的需要之满足的效用。法治价值不同于法律价值，是对法律价值的超越。对当代国际人权法和法治理论进行考察，可以从中总结出以人的尊严为导向的法治价值观。这一法治价值观的核心命题包括：人的尊严是法治的终极价值；法治是人的尊严的构成要件；法治对人的尊严而言具有构成性内在价值。法治与人权都是人的尊严的构成要件，是两个并列的概念。根据目的解释和体系解释的方法，法治对法律提出了特定实质价值与内容上的要求：法律的内容要符合维护人的尊严之要求，即法律要尊重和保护人权。
关键词：法治；实质法治观；法治价值；人的尊严；内在价值
6.省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的界限
作者：冉艳辉（湖北民族大学法学院）
内容提要：省级人大常委会对省会市和较大的市地方性法规的审查批准权确立于1986年修改的《地方组织法》，2015年《立法法》修改后扩展到其他设区的市的地方性法规。当前各省级人大常委会通过对地方性法规制定全过程分阶段进行审查批准的方式行使监督权。这种做法导致省级人大常委会审查批准工作不堪重负，同时设区的市制定地方性法规的积极性、主动性也有所降低，从而有违地方性法规制定权下放的初衷。省级人大常委会对地方性法规实施全过程控制是基于“立法监护人”的逻辑，而宪法、法律对省级人大常委的定位是立法监督者。立法监督权与立法权是相对独立的两种职权。立法监督权边界是合法性审查——包含一定程度的合理性审查。清楚认识审查批准权的属性、界限及责任承担问题，让审查批准权重归法定边界之内，才能走出当前的困境。
关键词：审查批准权；立法监督；合法性；界限
7.设区的市立法权限的合理扩充
作者：陈建平（西南政法大学行政法学院）
内容提要：设区的市立法事项范围、立法监督体制不适应当前社会和经济发展的需要，将其立法事项范围扩展为经济、教育、科学、文化、卫生、体育、城乡建设、民政、公安、民族事务和司法行政等事项，既是党的十九届四中全会提出的改革要求，也符合设区的市社会治理的需要，同时也契合《宪法》与《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定。在保留省级人大常委会对设区的市法规批准权的情况下，建立省级人大对其批准的法规的备案审查制度，实行事前审查与事后审查相结合。
关键词：设区的市；立法权限；合理扩充；立法监督
8.论轮奸的限制性认定
作者：付立庆（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：二人以上轮奸有人奸入有人未奸入的，对未奸入者如何认定其情节及犯罪形态，司法处理上并不一致，理论认识上也存在分歧。刑法对轮奸的加重处罚规定是“严打”的产物，其根据存在疑问。为了与过重的法定刑相适应，有必要严格限制轮奸的认定，这除了需要将轮奸规定理解为结果加重犯之外，还需要考察强奸的实行行为的内容和性质。强奸罪虽一般被理解为复行为犯，但手段行为仅是预备行为，只有奸淫行为才是其实行行为。同时，奸淫行为具有不可替代性，强奸罪属于亲手犯。轮奸这一加重法定刑的选择应该以发生遭受轮奸的法益侵害事实为前提，而各犯罪人的既未遂形态应个别判断。在轮奸认定上，要寻求刑法的基本立场、教义学逻辑和刑法的价值判断之间的融通。
关键词：轮奸；加重处罚根据；结果加重；奸淫行为；亲手犯
9.涉罪企业认罪认罚从宽制度研究
作者：赵恒（山东大学法学院）
内容提要：随着2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》确立“认罪认罚从宽”原则，为了顺应营造法治化营商环境的政策趋向，在企业犯罪治理领域推行认罪认罚从宽制度，而非直接引入域外的刑事合规计划，具有特定的制度优势，同样能够产生多维法治价值。目前，我国涉罪企业认罪认罚从宽制度的实务探索主要涉及四种案件类型，分别是轻微罪犯案件、生态环境犯罪案件、涉疫情犯罪案件和涉及整改的少数犯罪案件。相关试点工作也暴露出若干亟待解决的一般性问题。未来，完善涉罪企业认罪认罚从宽制度的总体方案包括：明确认罪认罚成立标准；健全从宽处罚体系尤其是附条件不起诉制度；明确检察机关的主导职能；构建和丰富风险防范机制。
关键词：企业犯罪；认罪认罚从宽制度；刑事合规计划；附条件不起诉
10.离婚房产权属约定对强制执行的排除力
作者：叶名怡（上海财经大学法学院）
内容提要：离婚财产分割协议在性质上属于清算协议，离婚房产权属约定不具有物权效力，例外时案外人的债权亦可排除强制执行。基于对不动产买受人执行异议权的类推等理由，约定所有权人也应可排除名义登记人之债权人对系争房产申请的强制执行。不过其应满足如下要件：执行债权为无担保、无优先受偿地位的普通金钱债权或其他无偿债权；离婚协议债权在房产特定查封前产生并合法有效；案外人在房产特定查封前已占有房产；约定所有权人对未及时办理房屋产权变更登记无过错。“唯一家庭生活住房”与“无逃债恶意”不宜作为异议权成立的积极要件，但“有逃债恶意”可作为执行债权人的抗辩事由。
关键词：离婚协议；房产权属约定；强制执行；第三人异议之诉；债权顺位
11.论平面美术作品著作权的保护范围
作者：王迁（华东政法大学）
内容提要：根据平面美术作品描绘对象的性质，可将其“造型”区分为“形象”和“图形”。这种区分并不影响对美术作品的认定，但与著作权法保护平面美术作品的范围有密切关联。对“形象”进行从平面到立体的再现构成对美术作品的复制，对“图形”进行从平面到立体的再现并不构成对美术作品的复制。对“形象”和“图形”的识别可采用“假定立体物在先测试法”，即假定争议造型最先以立体物的形式出现，并评判该立体造型能否作为立体作品受到保护。如果可以认定为立体作品，则最先描绘该造型的平面美术作品就创造了“形象”，反之则仅创造了“图形”。因此，并非对所有平面美术作品都可进行从平面到立体的复制。近期涉及设计效果图的案件因未能区分平面美术作品中的“形象”与“图形”，其判决结果并不适当。
关键词：美术作品；从平面到立体的复制；设计效果图
12.GATS公共秩序例外之域外适用效力的边界
作者：陈儒丹（中国政法大学国际法学院）
内容提要：WTO成员可否为维护他方而非己方的公共秩序实施贸易限制措施或经济制裁措施，被称为公共秩序例外的域外适用效力问题。WTO的司法实践回避了该问题，学界的观点则是非黑即白，其实这一问题是有灰度的。在立法层面，GATS未排除公共秩序例外的域外适用效力；但在司法层面，GATS注释5和欧盟最具代表性的“Dassonville案”却间接证明了需要限制公共秩序例外的域外适用效力，而且GATT中“美墨金枪鱼案”“美欧金枪鱼案”“美国虾龟案”也间接证明了需要对此允以限制。为了避免措施实施方以维护公共秩序之名行贸易保护之实，武断地剥夺措施实施方的法定权力并不妥适，在赋予公共秩序例外以域外适用效力的同时允以适当限制才是对此种灰度的适度安排。具化边界应引入宪法性机制，由被实施措施方作出多边性质的事前同意，以排除具有域外适用效力的贸易限制措施的不当性。“一带一路”建设从长远看需要形成区域公共秩序共识，此种学术立场有助于中国达成该目标。
关键词：公共秩序例外；域外适用；效力边界；多边机制约束；“一带一路”
13.论正当解雇事由的体系范式
作者：闫冬（北京外国语大学法学院）
内容提要：自我国《劳动合同法》颁行以来，围绕第39、40条的争论一直不绝于耳，何为解雇的“正当事由”业已成为个中焦点，其内涵和外延扩一分则太险（劳动保护体系恐堤溃蚁穴），收一分则太死（企业合理需求恐挂一漏万）。事实上，解雇所需的“正当事由”并非一方概念便可厘定，或一纸清单足以罗列的，而应是一套由多个规范相互配合而支撑起来的体系。在我国解雇保护机制中，“正当事由”是实体性要求的关键一环，在立法模式上主要遵循清单范式（包含正面列举和反面排除），但倘若借望通过调整清单来一劳永逸地解决问题，则会让理论界和实务部门在实践问题面前陷入立法论或法教义学的迷思当中，恐难解时下之困。对于正当解雇事由的优化路径应是进一步拓展清单范式，构建体系范式，充分做好以下工作：提升正面列举的概括性、增强负面排除的充分性、发掘和遵从最佳实践惯例、适当引入程序性审查来替代部分实体性审查，以期达到完善相关机制的效果。此外，立法者在构建正当解雇保护机制时还须立足国情、因地制宜，构建新时代中国特色的解雇保护体系。
关键词：劳动法；劳动合同；解雇；正当事由；体系范式
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