《法学》2020年第1期要目
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1.对人工智能法学研究“伪批判”的回应
刘宪权（3）2.论中国特色法学思维体系的基本范式范进学（15）3.审慎立法的伦理建构及实现途径刘风景（29） 4.算法共谋的反垄断法规制周围（40） 5.论我国浮动担保制度的系统性完善——以适用实况为切入点李敏（60）6.自主占有与简易交付庄加园（79） 7.营商司法组织论郑少华（94）8.检察机关在行政公益诉讼中应享有取证权关保英（108）9.偷换二维码行为的刑法定性蔡颖（124） 10.市场操纵犯罪司法解释的反思与解构谢杰（138） 11.贪污罪量刑规范化的中国实践——基于《刑法修正案（九）》生效后的案例分析李冠煜（154） 12.“海禁法令”的立法目的——兼驳清朝文化封闭观点徐祥民（168） 13.《美墨加协定》劳工标准的发展动向及潜在影响李西霞（183）
1.对人工智能法学研究“伪批判”的回应
作者：刘宪权（华东政法大学法律学院）
内容提要：在人工智能时代的刑法学研究中存在不同观点和争议完全正常不足为怪。对人工智能刑法学探讨研究的前提应是对所涉对象、前人成果及相关概念全面了解，理性、客观地提出自己的见解，论述应实现逻辑自洽、自圆其说并言之成理。不应开展“为批判而批判”的“伪批判”。“伪批判”主要包括混淆概念型、移花接木型和自相矛盾型三种类型。混淆概念型“伪批判”混淆了“人工智能”与“机械自动化”的概念；移花接木型“伪批判”将弱人工智能时代的特征“嫁接”到对强智能机器人刑事责任主体地位的探讨中，将强人工智能时代的特征“嫁接”到对弱人工智能时代刑事风险的探讨中；自相矛盾型“伪批判”中存在“像人一样思考”和“机器”含义的冲突以及“人造牛皮论”与“法人的人工类人格”内涵的抵牾。
关键词：人工智能；刑法学研究；伪批判；混淆概念；移花接木；自相矛盾
2.论中国特色法学思维体系的基本范式
作者：范进学（上海交通大学法学院）
内容提要：法治是治国理政的基本方式，国家治理体系与治理能力的现代化说到底是国家法治治理体系与法治治理能力的现代化。法律思维、法治思维与法理思维构成了中国特色法学思维体系的基本范式。法律思维的基本逻辑起点是“法律”，基于法律的规范性思考，它由规范或规则思维、权义思维、法律程序思维和法教义学思维四个方面构成；法治思维范式的逻辑起点是法治，其核心在于如何通过法律来规制公共权力者手中掌握的权力，从而保障公民个人的权利和自由，基于法治之特质，法治思维范式由法规则至上思维、职权法定思维、法定程序思维、公民权利保障思维、法前平等思维等五重内涵构成；法理思维的逻辑起点是法理，法理就是法之理，它蕴含在法律思维与法治思维之中，没有法理思维的法律思维或法治思维，只能是法条思维、机械思维、教条思维或僵化思维，法理思维应当是法律思维与法治思维之应有之义，其内涵构成包括原理或原则思维、目的思维、价值思维。
关键词：法学思维；法律思维；法治思维；法理思维；范式
3.审慎立法的伦理建构及实现途径
作者：刘风景（华东政法大学政治学与公共管理学院）
内容提要：在当今社会，社会发展加速法律稳定性趋弱，立法者缺乏对法律的尊崇情怀，问题意识薄弱的立法实效性差，目标偏差的立法诱发不良行为，审慎立法的实现面临重重困难。审慎立法的原则包括注重历史性与前瞻性之连通，理想性与现实性之兼顾，普适性与特殊性之折中，体系性与问题性之调和。立法者养成审慎的立法德行，掌握审慎的立法技艺，设置审慎的立法制度。实现审慎立法应当在立法选项、法案起草、法案审议、法案的表决与通过、法律修改、责任追究等立法环节严格把关、精益求精，提高立法质量。
关键词：审慎立法；伦理构建；良法善治；法治国家
4.算法共谋的反垄断法规制
作者：周围（武汉大学法学院）
内容提要：算法对经济活动的深度介入显著提升了市场透明度和经营者交互频次，进而有效地拓展了经营者达成共谋的市场范围。算法不仅可作为一项监督竞争信息的辅助共谋工具，而且还能与机器学习和深度学习技术相结合，在无需人为干预的情况下实现共谋目的。虽然由自主学习算法引发的默示共谋缺乏客观协商行为及明示合作的前提，但是通过分析共谋形成的理论内核，进而从“协议”的内涵寻求引入反垄断法规制的正当性，可建构自主学习算法共谋的判定标准。面对算法共谋的系统性风险，应从算法内容、法律实施及社会实践等多个面向出发，探究规制算法共谋的合理性框架。
关键词：算法共谋；辅助共谋；自主学习算法；机器学习；大数据；反垄断规制
5.论我国浮动担保制度的系统性完善
——以适用实况为切入点
作者：李敏（中南林业科技大学政法学院）
内容提要：《物权法》关于浮动抵押的具体规定过于简略，在司法实务中难免捉襟见肘。学说与实务上对浮动抵押的主体范围、抵押财产、担保类型和效力的解释和认定存在颇多争议。现行法上的浮动抵押主体范围失于狭窄，可扩及于非公益性的一切法人、非法人组织、个体工商户和农业生产经营者。穷尽式列举抵押财产种类的做法限制了抵押人的融资能力，应将抵押财产范围扩张至各类动产和权利。以当事人约定的字面意思作为判断标准过于僵化，应从当事人的真实意图和约定的实质内容出发判定担保性质。现行法规定的浮动抵押权效力模糊，应完善浮动抵押权设立后、结晶前效力的例外规范，同时明确浮动抵押权与价金担保权的顺位关系。浮动抵押权的效力范围应扩张至抵押财产的收益，以契合动产抵押的特质。浮动抵押的确定情形应纳入更多同类事由，并规定更具可操作性的特别实现方式。对我国现有担保体系下浮动抵押制度的完善应考虑与权利质押制度的协同。在民法典物权编担保物权分编的一般规定中设置浮动担保规则，是立法成本最节约的方法。
关键词：浮动抵押；固定抵押；结晶；担保物权
6.自主占有与简易交付
作者：庄加园（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：立法者为实现便捷交易的目的，允许在受让人已占有转让物时，当事人仅通过合意即可移转所有权，这样的简化方式被称为简易交付。对简易交付所需的占有概念不应作狭义理解，其应包括开放占有、占有辅助关系等现实控制情形。此处所指的合意内容为移转所有权，因此须满足处分行为的构成要件。在受让人为他主占有人的情况下，转让双方尚须达成移转自主占有的合意。该事实行为层面的合意无须具有独立表现形式，常常与所有权移转合意同时发生。我国《物权法》第106条的“交付”文义不应无限制地适用于简易交付，而是需要对受让人作为自主占有人的特殊情况添加自出让人处取得占有的要件。
关键词：简易交付；自主占有；物权合意；善意取得
7.营商司法组织论
作者：郑少华（上海财经大学法学院、最高人民法院自贸区司法研究基地）
内容提要：《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》明确表示“支持新片区加强国际商事纠纷审判组织建设”。为推动上海营商环境的优化，应从营商环境论与组织论的角度，通过构架韦伯理想类型方法，提炼商人理想型与居民理想型的司法组织新的分析方法，借以检视国际商事法院，并构建上海国际商事法院具体框架。
关键词：营商司法组织；商人理想型；居民理想型
8.检察机关在行政公益诉讼中应享有取证权
作者：关保英（上海政法学院）
内容提要：行政公益诉讼中检察机关应当享有取证权，这可从检察机关主导公益诉讼、启动案件、提出检察建议以及行政公益诉讼标的重复性、诉前程序的独立价值等角度考量。然而，《行政诉讼法》在公益诉讼的条文中没有涉及证据规则，检察机关要在这样的立法空白中享有取证权，必然存在巨大的理论和实践障碍。检察取证权建立在相关权利相对具体和完善的基础之上，为此，应赋予检察机关深度调查权、强制权、举证权、论证权等，以保障检察机关在行政公益诉讼中的取证权。
关键词：行政公益诉讼；检察机关取证权；相关权力赋予
9.偷换二维码行为的刑法定性
作者：蔡颖（北京大学法学院）
内容提要：关于“二维码案”中偷换二维码行为的刑法定性，学界主要存在盗窃说与诈骗说之争。其中，盗窃说忽视了占有的事实基础而难以成立；诈骗说错误地将顾客设定为被骗人而导致无法解释的疑问。应当从商家受骗的角度对“二维码案”进行重新抽象和考察。在交易中，商家除处分商品以外，还要处分基于合同产生的债权。行为人通过偷换二维码对商家进行欺骗，导致其误认二维码的权属关系，并基于该错误，积极指示或者消极接受顾客按照违背其真意的方式履行合同，造成其合法债权无意义地消灭，行为人获得利益。这属于“以债权实现为对象的诈骗”，正确把握这一诈骗类型具有重要的理论和实践意义。
关键词：“二维码案”；诈骗罪；盗窃罪；以债权实现为对象的诈骗
10.市场操纵犯罪司法解释的反思与解构
作者：谢杰（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：“两高”最新市场操纵犯罪司法解释的实施对于依法惩治证券期货犯罪，保障科创板改革有序开展，促进资本市场稳定健康发展，具有十分重要的意义。有必要针对实际控制账户认定、特定市场操纵模式的判断、市场操纵定罪量刑的数量标准、违法所得计算等重大疑难问题，就司法解释相关条款进行批判性审视，并提出规则优化、细化建议。以法律与金融的双面向视角解析市场操纵犯罪司法解释，有助于推动证券期货犯罪刑法理论研究范式的升级，而且能够在《证券法》大修、加快推进《期货法》制定的关键时刻、《刑法》证券期货犯罪条款协调修正的重要节点，提出针对性建议供立法参考。
关键词：操纵证券、期货市场罪；司法解释；实际控制账户；操纵模式；量化标准违法所得
11.贪污罪量刑规范化的中国实践
——基于《刑法修正案（九）》生效后的案例分析
作者：李冠煜（华中科技大学法学院）
内容提要：《刑法修正案（九）》生效后的贪污罪案例实证研究表明，该罪的量刑规范化程度有待提高。贪污犯罪数额和其他不法结果与责任刑、宣告刑之间存在较强的关联性。责任刑裁量阶段只在狭小范围内对少数情节进行判断，具有简洁性特征。传统预防情节和特别宽宥制度都同预防刑、宣告刑之间存在较大的关联性。预防刑裁量阶段囊括多种情节，呈现复杂性局面。其中，责任和预防的关系不协调是影响其量刑规范化程度的根本原因，对此，有必要从以下方面予以完善：（1）切实贯彻二元量刑模式；（2）适度调整具体量刑步骤；（3）严格认定从宽量刑情节；（4）逐步推行量刑深度说理；（5）全面实现量刑实质均衡。综上所述，贪污罪量刑实践是一个具有可验证性、可限制性、可预测性的过程。
关键词：贪污罪；量刑规范化；中国实践；实证研究
12.“海禁法令”的立法目的
——兼驳清朝文化封闭观点
作者：徐祥民（浙江工商大学、蓝色文明与绿色法制研究中心）
内容提要：只有30年历史的“海禁法令”无法保证在清朝近300年历史上强力推行闭关锁国政策。实施30年后便断然将其废止，说明清王朝并无利用这些法令实行闭关锁国的意图。在清政权控制区和反清武装控制区之间实现“断绝”是“海禁法令”的直接目的。“海禁法令”中的罪可以区分为“违反非常秩序罪”和“赍盗罪”两类，前者为后者服务，两者共同为“灭”具体的“逆贼”这一目标服务。消灭“逆贼”才是清初“海禁法令”的根本立法目的。“逆贼”亡则罪类亡。在迫使反清武装投降，刚入主中原的清王朝结束其所面对的紧急状态后，以“断绝”为直接立法目的，以消灭具体的“逆贼”为根本目的的“海禁法令”就变成了历史。这些法令其实就是紧急状态法，而不是什么实施闭关锁国国策的法律工具。
关键词：海禁法令；闭关锁国；紧急状态法
13.《美墨加协定》劳工标准的发展动向及潜在影响
作者：李西霞（中国社会科学院国际法研究所）
内容提要：《美墨加协定》劳工标准在一定程度上体现了区域自由贸易协定劳工标准的发展动向，被认为向劳动者提供了高标准的劳动保护，存在演变成未来其他区域自由贸易协定劳工标准蓝本的可能，亦对多边贸易体制中劳工标准规则的确立产生一定的撬动效应。从深层次上观察，《美墨加协定》赋予国际贸易与劳动关系新的特征，劳工标准的设定蕴含着协定各方的利益博弈及选择，通过为协定相关产业就业者提供所设定的劳动保护标准来影响劳资关系，进而影响国际贸易的走向。鉴于此，研判《美墨加协定》劳工标准的发展动向及其潜在影响，可为建立我国可接受的自由贸易协定劳工标准提供实践参考，只有相关方对其潜在影响引起高度关注，才会尽早启动研究和制定因应负面影响之策，构建符合本国主张的自由贸易协定的劳工标准。
关键词：USMCA；劳工标准；可执行性；贸易制裁；潜在影响；利益选择
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