《法学》2019年第7期要目 | 法宝期刊
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《法学》2019年第7期要目
【特稿】
未来法学论纲
张本才（33）
【专论】
互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法上的意义
——以京、沪、粤法院2000～2018 年的相关案件为引证
陈兵（18）
违约方合同解除的理论争议、司法实践与路径设计
孙良国 （38）
【争鸣】
论债务人异议之诉的必要性
——以防御性司法保护的特别功能为中心
金印 （54）
地方税收立法权的价值功能转向
黎江虹；沈斌（67）
【论文】
保险金信托的法律构造
任自力；曹文泽（83）
二元的形式单一正犯体系之提倡
——犯罪参与体系问题二元论研究的新思考
黄明儒（95）
“新的情况”应限于法律过时
——以《立法法》第45条第2款第2项与第104条为分析基础
汤善鹏（110）
《监察法》实施过程中监察建议的制度建构
谭家超（123）
【国家社科基金项目成果专栏】
系统论视野中司法与媒体间的技术格局
陈征楠 （133）
论版权法上的功能性原则
梁志文 （150）
【法律实务】
数罪并罚后再犯新罪的罪刑失衡及其教义学出路
袁国何 （163）
论基于“客观情况发生重大变化”的解雇
王倩（178）
【特稿】
1.未来法学论纲
作者：张本才（上海市人民检察院）
内容提要：未来法学是法学与未来学的交叉学科，其旨在研究未来社会关系对既有法律体系和法学理论的冲击及其应对。随着人类社会迈向未来，相应的社会关系在参与主体、发生的场域以及规制的重点等方面都将发生实质变化，奠基于农业、工业时代的既有的法律体系与法学理论并不能为之提供妥当的解决方案，因此未来法学的研究具有现实必要性。未来法学应当重点研究未来社会中的风险防范制度、法律主体制度，以及能够保障自然人在未来社会实现自由平等的制度。构建这些制度必须要正视不同制度背后的利益考量和价值关联。为此，未来法学研究应当坚持维护人的主体地位价值原则和多元利益协调的动态利益平衡原则。通过未来法学研究，可以建立一套能够适应科技发展需求，有利于科技风险防范的规整逻辑。
关键字：人工智能；以人为本；法律规整
【专论】
2.互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法上的意义
——以京、沪、粤法院2000～2018年的相关案件为引证
作者：陈兵（南开大学法学院竞争法律与政策研究中心，韩国仁荷大学法学院）
内容提要：作为一种新兴经济业态，互联网经济不仅改变了经济活动的具体样式，而且影响了市场参与主体的思维习惯和行为模式。在激励创新释放科技红利的同时，其也诱发了诸多新型的不正当竞争行为。实践中，对“竞争关系”意义的辨识构成了认定互联网新型不正当竞争行为的关键，然而对于此，当前的司法审裁和学术讨论并未达成共识。传统经济下的经营者间的竞争关系呈现出相对性，反不正当竞争法的规制机理依循的是“行为—法益”的分析进路。相形之下，互联网经济的发展使得经营者间的跨界竞争和流量争夺成为常态，异质化竞争走向同质化。对此虽然司法实践已开始着手扩大对诉争双方“竞争关系”内涵、外延和认定边界的解释，但是仍缺乏系统的分析与总结。透过对互联网经济去中心化和去结构化的特征及域外竞争法制发展趋态的梳理可以发现，互联网经济下竞争关系的相对性正在消解，反不正当竞争法的适用正逐渐转变至对“行为正当性”的辨识上。“竞争关系”不再是认定不正当竞争行为发生之前提，而“行为正当性”标准正成为认定不正当竞争行为相对独立的基准。故此，对反不正当竞争法的适用应突破大民事审判思维和竞争关系相对性的束缚，通过引入多元价值判断和凸显实质利益平衡，以及更新理论研究，革新审判思维，创新执法机制，建新人才队伍，切实推进互联网竞争法治工作的展开。
关键字：互联网经济；反不正当竞争法；竞争关系相对性；行为正当性
3.违约方合同解除的理论争议、司法实践与路径设计
作者：孙良国（吉林大学法学院，吉林大学司法数据应用研究中心）
内容提要：违约方应否享有合同解除权是我国民法典合同编编纂中的核心争议问题。从表面看，主流合同法专家在此问题上存在根本分歧，但细究之下共识是基础，即违约方不应享有一般意义上的合同解除权，但在特定情形下可以解除合同。我国司法界也对违约方合同解除争议问题进行了较丰富的实务探索，而且在系统梳理后能够发现其中的诸多共同规律。但在采取何种路径实现上述共识这一难点上存在不同认识，如保持现状灵活利用减损规则、赋予司法解除方式、赋予违约方解除权等。在对构成要件进行严格界定的基础上，司法解除与违约方合同解除权在合同解除结果上并无实质区别，但综合考量之下，后者更有优势，如高效、方便、快捷，同时能够避免道德性质疑并防止投机行为。这一规则的正当性基础是效率，且并不违反诚实信用或者公平等道德原则。
关键字：违约方；合同解除权；司法解除；效率；道德
【争鸣】
4.论债务人异议之诉的必要性
——以防御性司法保护的特别功能为中心
作者：金印（中国人民大学法学院未来法治研究院）
内容提要：若从功能的角度观察诉权体系，债务人异议之诉是给付之诉的“反对之诉”：给付之诉的目的在于赋予强制执行力，为强制执行提供法律基础；债务人异议之诉的目的则在于剥夺强制执行力，抽离强制执行的法律基础。债务人异议之诉可以剥夺执行依据的强制执行力，是防御性司法保护的具体体现。相比于事后补救性的不当得利返还之诉或损害赔偿之诉只能回复或矫正不当执行的后果，债务人异议之诉具有事中甚至事前的防御功能，可以阻止不当执行本身的推进或启动。我国民事诉讼法应建立防御性的债务人异议之诉，不仅在于该诉可以为现有诉权体系带来额外收益，而且在于体系思维要求民事诉讼法在执行前或执行中及时有效地保护债务人的实体法律地位。债务人异议之诉作为新的诉讼机会，不仅不会增加反而可以在多个层次减轻法院的审判或执行负担。此外，债务人异议之诉也不会影响执行效率或者沦为债务人拖延执行的手段。服务于债务人异议之诉的临时性救济措施会在一定条件下拖延执行，但这是体系视角下执行程序必须忍受的副作用。
关键字：债务人异议之诉；反对之诉；防御性司法保护；司法负担；执行拖延
5.地方税收立法权的价值功能转向
作者：黎江虹；沈斌（中南财经政法大学法学院；中南财经政法大学法学院）
内容提要：地方税收立法权以财政功能为价值定位实为理论之谬误，对地方税收立法权之制度建设与行权实践指引乏力。地方税收立法权的实际价值真空状态滋生了地方税收立法授权与行权实践中的无序与异化现象。纳税人的税收给付能力因征税客体负税能力的地域差异而存在不同，中央税收立法体制无法对此予以回应的功能缺陷彰显了地方税收立法权存在的必要性和功能的不可替代性，量能平等负担应当归为地方税收立法权的首位价值功能。在量能平等负担视域下重构地方税收立法权制度需要根据征税客体负税能力的地域差异度来确定立法授权范围，明确地方税收立法的执行性立法性质，选择法条授权方式，遵循授权明确性原则，同时配置有效的授权立法监督控制机制。房产税的立法设计可以体现地方税收立法权以量能平等负担为价值定位对具体税种立法实践的指导意义。
关键字：地方税收立法权；地域差异性；量能平等负担；授权立法；房产税
【论文】
6.保险金信托的法律构造
作者：任自力；曹文泽（北京航空航天大学法学院；中国浦东干部学院）
内容提要：作为兼具保险与信托双重功能的一种新兴金融产品，保险金信托的优势包括可有效弥补保险金再分配灵活性不足与管理短板，利于风险债务隔离、合理避税及实现资产保增值等。保险金信托在信托目的、主导业务模式等方面因特定国家或地区的历史背景、法制环境等差异而存在明显不同。我国大陆的保险金信托拥有巨大的发展空间，但因制度供给不足，其法律构造存在如下问题亟需明晰与解决：保险金请求权可否作为信托财产；信托公司可否作为投保人与保险受益人；投保人可否作为信托委托人；怎样确立受托人的资质与行为标准等。
关键字：保险金信托；法律构造；适格性
7.二元的形式单一正犯体系之提倡
——犯罪参与体系问题二元论研究的新思考
作者：黄明儒（湘潭大学法学院，法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心）
内容提要：单一制内部存在形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系两种具体类型，二者虽均属单一制，但在定罪阶段是否要对犯罪参与人进行形式上划分的问题上存在争论。从我国《刑法》第25条的规定和处理共同犯罪的刑事司法实践来看，形式的单一正犯体系更符合我国国情。在多人共同参与犯罪的场合，为了继续维持刑法分则条文在确定具体犯罪构成要件行为时的标准作用，刑法总则对其进行了修正，这种修正不仅符合了著名的“犯罪参与二重性理论”、维持了刑法分则条文内涵的确定性和立法模式的稳定性，也使得兼顾刑法总则与分则不同意蕴的“二元的形式单一正犯体系”概念的提出具有合理性，这是对犯罪参与体系问题进行二元论研究的一种新思路。
关键字：犯罪参与体系；二元论；单一制；形式的单一正犯体系；二元的形式单一正犯体系
8.“新的情况”应限于法律过时
——以《立法法》第45条第2款第2项与第104条为分析基础
作者：汤善鹏（南京师范大学法学院，中国法治现代化研究院，江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：《立法法》第45条第2款第2项规定，如果法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人大常委会解释；并在第104条明确了“两高”在遇到此类情况时应当向全国人大常委会提出法律解释的要求或者制定、修改有关法律的议案。学术界对“新的情况”的理解存在“过严”和“过宽”的立场，它们都忽略了法律过时和法律滞后这两种“新的情况”的区分。实际上，《立法法》中“新的情况”应当限制在法律过时领域排除法律滞后。由于法律过时在认定依据上具有复杂性，在处理时应当诉诸立法的民主合法性。与此同时，立法机关和“两高”应当认真对待《立法法》第104条规定的提案权，以便协同应对当下中国日益突出的法律过时现象。
关键字：“新的情况”；法律过时；法律滞后；民主合法性；制度机制
9.《监察法》实施过程中监察建议的制度建构
作者：谭家超（武汉工程大学，中国社会科学院法学研究所博士后流动站）
内容提要：在监察实践中，监察建议被普遍采用，但《监察法》只规定了监察建议的制度框架，无法满足实践需求。目前依托监察机关权威的实施方式，不仅存在规范性问题，而且极有可能使“建议”异化为“命令”，从而导致腐败问题治理缺乏长效机制。为确保监察机关正当有效地介入被建议单位的改善过程，监察建议的职权行为亟需制度规范。监察建议的功能在于，在恪守监察职权界限的前提下，通过制度化的方式将对“人”监察延伸至对“事”监督。以此为逻辑起点，监察建议制度构造应从三个方面重点展开：设置以建议权限为基础的启动程序，防止监察建议越界；建立监察机关和被监察单位的沟通和反馈机制，在尊重被建议方职权的前提下增强对存在问题的共同理解；构造以“是否具有正当理由拒绝执行监察建议”为核心的责任追究机制，强化监察建议的合法化运行效果。
关键字：监察体制改革；监察建议；对“人”监察；监察职权边界；监察效能
【国家社科基金项目成果专栏】
10.系统论视野中司法与媒体间的技术格局
作者：陈征楠（华南理工大学法学院）
内容提要：司法与媒体之间的关系表征着司法机构依法独立行使审判权的重要现实指标。近年来颇富争议性的热点案例，映射出该种关系的高度复杂性，其逻辑结构与问题节点亟待厘清。在此，以卢曼为代表的系统论社会学是具有突出解释功能与指涉效力的理论工具。它的重要意义在于指出，为了在环境中保持自身，系统在运作上必须具有规范闭合性，这是其认知开放性的前提。以此为理论基础，应当认识到，司法与媒体分别代表着当代社会两种具有独立逻辑的功能系统，必须在二者间建构合理的结构耦合关系。其中的技术核心在于充分维护司法论证环节的规范闭合性，以此保证法律系统自身符码与纲要的运作有效性。
关键字：系统论；司法；媒体；闭合性
11.论版权法上的功能性原则
作者：梁志文（广东外语外贸大学华南国际知识产权研究院，南京师范大学中国法治现代化研究院）
内容提要：作为区分版权客体与实用专利客体的沟渠原则，功能性原则是版权法上隐藏在思想观念与表达二分法、合并原则、必要场景原则等概念下的重要制度，它是版权客体扩张至功能性、实用性作品等非纯文学艺术作品类型后，用于确定版权保护范围的过滤审查与门槛标准。功能性原则区分事实功能性与法律功能性，应坚持“技术功能性决定的表达”这一法律功能性的判断标准。实用艺术作品是适用功能性原则的典型，应该区分事实功能性(实用功能)与独创性的不同作用，也应以法律功能性确定可分离性标准的具体含义。将功能性原则独立且明确地予以界定，具有统一各种法律理论并使其简化的效果，能够有力地维护版权制度的协调发展。
关键字：功能性原则；事实功能性；法律功能性；可分离性标准；实用艺术作品
【法律实务】
12.数罪并罚后再犯新罪的罪刑失衡及其教义学出路
作者：袁国何（复旦大学法学院）
内容提要：剩余刑期长于20年的被执行人再犯新罪，若剩余刑期与新罪宣告刑之和不满35年，依传统理解，新执行刑期将短于剩余刑期。此种再次并罚中罪刑失衡的原因，首先在于立法分档设置有期徒刑使新总和刑期可能短于先前的总和刑期；其次，《刑法》第69条之并罚规则系以一次并罚为模型而设计，依《刑法》第71条之指引而在再次并罚情形适用该等并罚规则时，会变造“总和刑期”及“数刑”的内涵，致其失灵；最后，《刑法》文本容易让人认为应以执行刑为基础确定总和刑期。为避免此种罪刑失衡，“总和刑期”应理解为各罪宣告刑之和；先前判决对执行刑的决定则要求新执行刑不得短于剩余刑期，且不得长于后者与新罪宣告刑之和。应当分别依据立法要求与司法限制确定新的执行刑期范围，再求其交集，务须避免数罪并罚过程中常见的数理错误。
关键字：罪刑失衡；总和刑期；立法要求；司法限制；分离实现
13.论基于“客观情况发生重大变化”的解雇
作者：王倩（同济大学法学院）
内容提要：我国《劳动合同法》第40条第3项规定的基于“客观情况发生重大变化”的解雇不应被解读为情事变更原则在劳动法中的适用，不论是从基于劳动合同作为继续性合同的本质考察，还是从关系契约理论的角度切入，对无过错解雇的限制尺度都应该适中。就解雇前变更劳动合同的要求，用人单位是需要与劳动者协商一致，还是拥有单方变更权，立法和司法存在明显的冲突，而制度安排过于刚性也易导致劳动关系破裂，不妨可考虑设置类似“变更解雇”制度加以解决。经济性裁员与基于“客观情况发生重大变化”的解雇有着千丝万缕的联系，前者往往在实践中被“化整为零”为后者，为了避免经济性裁员规制目的落空，可考虑采用“分离”或“整合”的解决路径。
关键字：劳动合同法；客观情况发生重大变化；解雇；变更劳动合同；经济性裁员
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