《法学》2019年第5期要目 | 法宝期刊

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《法学》2019年第5期要目

论文

中国改革开放以来法治现代化的范式转型

郝铁川（3）

论转诊行为的法律性质及救济途径

陈云良（19）

我国法律实施条款设定的理性选择

——以《监督法》第47条为例

张义清（33）

中国传统伦理法向现代法的范式转换

——以晚清“无夫奸”罪存废之争为背景

李栋；王世柱（50）

专题研究

论社会主义核心价值观的司法适用

于洋（60）

生态环境政党法治的生存及其规范化

陈海嵩（75）

国家社科基金项目成果专栏

国际投资条约下知识产权保护的困境及其应对

徐树（88）

非法吸收公众存款罪的规范适用

王新（103）

专论

论出售软件序列号和破解程序的行为定性

王迁（119）

区块链系统内部关系的性质界定与归责路径

汪青松（130）

论股权受让人履行资本充实义务后的追偿规则

吴金水；刘金妫（143）

法律实务

我国逮捕的“结构性”错位及其矫正 

——从制度分离到功能程序分离

杨依（154）

“国家工作人员”认定范围的再解释

徐岱；李方超（168）

客观归责论在我国的本土化：立场选择与规则适用

孙运梁（183）

1.中国改革开放以来法治现代化的范式转型

作者：郝铁川（上海文史研究馆）

内容提要：中国改革开放40年的法治转型是世界上一种独特的法治现代化方式。它依托的社会政治、经济、文化、社会等方面的前提条件不同于西方，它采取的转型的理念和方法不同于西方，它初步取得的成效也具有很大的独特性。它坚持了与西方第一波现代化国家不一样的秩序优先、渐进优先、生存权和发展权优先、私法移植为主和公法创新为主的理念和做法。中国改革开放40年的法治转型表明人类社会的法治现代化是一个多样性的统一体。但中国的法治转型仍未完成，法治内部还存在很多不健全的问题，法治外部还面临诸如转变经济增长方式、跳出“中等收入陷阱”、扩大中等收入群体规模等许多艰巨任务，法治国家的建设还在路上，还不能说已经成为一种可复制的“模式”。

关键词：改革开放；法治现代化；基本理念；独特性；范式转型

2.论转诊行为的法律性质及救济途径

作者：陈云良（广东外语外贸大学法学院）

内容提要：在分级诊疗制度下，转诊行为所要解决的问题主要不是事实上的不能，而是法律上的无资格。转诊行为在民法上属于事实行为，其保护的对象为患者的生命健康权，在行政法上属于行政确认，其保护的对象为患者的生活保障权。转诊行为之所以呈现出双重法律性质是基本医疗服务成为拟制公共产品过程中私法公法化的产物。在明晰转诊行为法律性质的基础上，我们应坚持转诊意见在转诊行为中并非充分条件或者必要条件，同时通过转诊意见的规范调整转诊行为，明确转诊行为中各方主体的权利义务。特别是将转诊意见纳入行政诉讼或国家损害赔偿之诉，这对于规范转诊行为具有至关重要的意义。

关键词：医疗卫生体制改革；分级诊疗；转诊行为；法律性质；救济途径

3.我国法律实施条款设定的理性选择

——以《监督法》第47条为例

作者：张义清（湘潭大学法学院）

内容提要：《监督法》实施办法的实际制定主体与该法第47条设定的主体范围不尽一致，由此衍生出各类实施办法属性与效力的认知分歧，亦由此凸显此类法律实施条款设定面临的合宪性挑战。在传统的理论解证中，凯尔森的“基础规范理论”和德沃金的“法律原则学说”分别提供了两条可资借鉴的证立思路。前者寻求宪法规范系统的确定与完备，后者注重法律规范系统的自洽与调适。二者耦合于宪法解释所能涵摄的规则体系之中。现阶段，我国此类法律实施条款的设定，须在合法性与合宪性之间进行必要的规则调适，同时适用行之有效的宪法解释方法。为此，须在技术上补阙我国立法领域合宪性推定的前设规则，确立实施性立法合宪性审查的基准，藉此构筑起中国特色的法律实施合宪性保障体系。

关键词：法律实施条款；合法性；合宪性；宪法解释

4.中国传统伦理法向现代法的范式转换

——以晚清“无夫奸”罪存废之争为背景

作者：李栋；王世柱（中南财经政法大学法学院）

内容提要：清末变法距今已逾百年，但围绕“无夫奸”罪存废等问题而引发的礼法之争，时至今日仍然影响着国人对于法律范式转型、法律现代化等诸多问题的思考。礼教派与法理派争执的背后，凸显出中国传统伦理法范式向现代形式性法律转变的实质困境。近代西方列强通过战争、不平等条约及现代性法律观念等迫使中国传统礼法体系秩序整合能力不断消散，而确立现代形式价值理性的法律范式又因缺乏历史底蕴、文化积淀与现实主体根基而困难重重。直到今天，这场法律转型在某种程度上仍未完成。法律范式转型，需要作为现代社会基础性子系统的法律系统，与其他社会系统的转型与变化相协调。

关键词：无夫奸罪；法律范式；礼法之争；功能分化

5.论社会主义核心价值观的司法适用

作者：于洋（上海财经大学法学院）

内容提要：社会主义核心价值观作为一种法外因素，并不能天然地被适用到裁判当中。当前司法实践中，社会主义核心价值观的司法适用呈现出诸多不规范现状，表现为对社会主义核心价值观内涵与性质的差异化理解、适用方式的纷繁杂芜及适用说理的简单化。社会主义核心价值观具有三个不同维度的内涵，应通过其表现形式判定其法源性质，并由“入法入规”实现援引社会主义核心价值观的规范性。基于依法裁判的法治要求，为确保司法裁判的规范性与稳定性，作为正式法源的社会主义核心价值观可纳入裁判依据，作为非正式法源的社会主义核心价值观可融入说理依据。为增强社会主义核心价值观司法适用的效果，可利用法律解释方法提高适用说理的合理性，注重说理依据与推理过程增强适用说理的层次性，采用合理法律修辞提升适用说理的可接受性。

关键词：社会主义核心价值观；司法适用；法律渊源；法律方法

6.生态环境政党法治的生成及其规范化

作者：陈海嵩（中南大学法学院）

内容提要：我国生态环境治理体系由党内法规、党的政策、国家法律三类制度规范构成。根据中国特色社会主义法治建设及生态文明建设的内在要求，特别是党的十八大以来执政党推进生态文明体制机制改革的实践经验及其成就，党的重要政策在推进生态环境法治中具有特殊作用，其与相应的党内法规共同构成了生态环境的政党法治体系，形成了生态环境治理的“政党法治—国家法治”结构。生态环境的政党法治是执政党加强生态文明建设、推进体制机制改革之意志的规范化表现，其在实践中的开展对各级党政领导干部构成了强有力的约束。生态环境政党法治与国家法治在价值和目标上具有统一性，同时也具有相互差异和功能区分，两者具有多样化的互联互动关系。生态环境政党法治需要进一步提升规范化、制度化水平，与国家法治形成良好的衔接与沟通。生态环境治理中政治系统与法律系统的双向互动和相互构造，为其他领域国家治理体系的完善与优化提供了有益的参照与借鉴。

关键词：生态环境治理；政党法治；国家法治；生态文明体制改革

7.国际投资条约下知识产权保护的困境及其应对

作者：徐树（华南理工大学法学院）

内容提要：近年来，知识产权的国际保护正日益呈现从“与贸易有关”向“与投资有关”延伸的新趋势。国际投资条约将知识产权纳入“投资”范畴，并通过投资待遇条款和投资者与国家间争端解决机制为知识产权增添了新一层保护。“莫里斯案”与“礼来诉加拿大案”等案件的出现，表明知识产权人正试图更加积极地利用国际投资条约及其仲裁机制来挑战东道国的知识产权政策（措施），在某种程度上导致了国际投资条约与知识产权条约的竞合保护困境，打破了知识产权条约在私权保护与社会福祉之间既已建立的平衡。基于此，调整和改革国际投资条约及其仲裁机制，明确投资条约对知识产权的保护边界，维护东道国知识产权政策（措施）的自主空间成为必要。对投资条约而言，在保护知识产权的同时维持知识产权规则内嵌的弹性机制和限制条款是其今后发展的应有之义。

关键词：国际投资条约；知识产权保护；国际投资仲裁；知识产权政策

8.非法吸收公众存款罪的规范适用

作者：王新（北京大学法学院）

内容提要：面对我国日趋严峻的非法集资态势，为了保护银行吸收存款的基础性业务，我国立法机关在1995年增设非法吸收公众存款罪。但是，该罪在司法实践中已经扩张为非法集资犯罪的“口袋罪”，这主要表现在该罪行为对象从“存款”异化为“资金”的嬗变过程中，故有必要坚持罪刑法定原则，反思和限缩该罪的司法适用范围，从规范意义上透析产生该种异化的缘由和解决方案，防止过分地使用刑事手段介入社会融资的活动之中。“存款”具有特定的金融学上的涵义，它与处于不确定状态的“资金”有着本质的差别，不能任意扩大该罪的法定行为对象，在司法适用中应该回归存款的本源特征，从“前端”来解决该罪泛化适用的问题。同时，“非法性”是该罪成立的本质特征，关系到融资活动的刑事法律风险界限，这在我国规制非法集资的法律规范中多次发生变化，也需要在教义学上予以界定。

关键词：非法吸收公众存款罪；资金；存款；非法集资；刑事遏制

9.论出售软件序列号和破解程序的行为定性

作者：王迁（华东政法大学）

内容提要：出售软件序列号和破解程序虽然能使购买者不经软件著作权人许可运行软件，但此类行为并不涉及对他人软件中“代码化指令序列”的复制或发行，无法构成“侵犯著作权罪”。一些法院以此类行为的后果和目的与复制或发行相似为由追究行为人的刑事责任并不合理。因用户未经许可运行软件的行为并不构成侵权，出售软件序列号和破解程序也不构成间接侵权及相应的犯罪行为。此类行为可被归入提供规避技术措施的手段以及擅自许可他人行使软件著作权，依《信息网络传播权保护条例》和《计算机软件保护条例》构成民事侵权，但不构成刑事犯罪。

关键词：软件序列号；计算机软件；技术措施；提供规避手段

10.区块链系统内部关系的性质界定与归责路径

作者：汪青松（西南政法大学民商法学院）

内容提要：区块链系统的运行风险与责任具有不可消除性，对系统内部关系法律性质的明确界定是监管和归责的基础。但区块链系统的技术特征会对传统的法律关系建构理论与方式的适用性产生重大影响，对具体样态与功能各异的区块链系统的内部关系结构及其法律性质加以一般性概括也存在诸多困难。但借助既有理论所揭示的契约与组织的联系与区别，我们能够揭示出区块链系统所具有的“准组织”特性。立足于此，应当构建以平台为中心的监管与归责体系，妥善处理监管权、司法权与系统的技术性对接，将需经许可区块链系统视为一种有限合伙，对系统内各节点的义务进行合理配置。

关键词：区块链；内部关系；准组织性；监管；责任

11.论股权受让人履行资本充实义务后的追偿规则

作者：吴金水；刘金妫（中国政法大学民商经济法学院；上海市徐汇区人民法院）

内容提要：股权可能存在出资不充实的情形，包括出资瑕疵与出资未届期，受让人履行资本充实义务后可否向股权出让人追偿，如何追偿，对此司法实践面临诸多疑难。本文从连带责任、法定出资义务以及瑕疵担保义务等学说出发，确立受让人享有追偿权的法理基础，进而对几种典型疑难情形下股权受让人的可追偿性进行辨析。同时，本文提出，当事人之间资本充实义务的责任分配，应当结合主观状态、对价以及有无特别约定等因素综合判定。在此基础上，本文还对受让人行使追偿权的条件、范围、期限、障碍等问题进行了梳理，为司法实践提供参考。

关键词：股权转让；资本充实义务；追偿权；责任分配；行使规则

12.我国逮捕的“结构性”错位及其矫正

——从制度分离到功能程序分离

作者：杨依（北京大学法学院）

内容提要：逮捕与羁押关系问题在理论界争议不断，至今仍未形成基本共识。借助“功能-结构”的新视角可发现，现代刑事诉讼审前阶段对于公民人身自由的强制干预形成了以功能为导向的“两段式”进阶结构。强制到案与候审羁押在功能、程序和价值方面各自具有不同的建构逻辑。当前我国逮捕制度呈现出“结构性”错位，混淆了强制到案和候审羁押的不同程序控制思路，从而导致逮捕在运行过程中存在打击犯罪与保障人权的价值冲突和效能损耗。参照“两段式”的功能结构，逮捕与羁押的分离不应仅停留在制度设立层面，而应当在整个强制措施体系中实现强制到案功能和候审羁押功能的彻底分离。重新整合现有强制到案措施，明确逮捕的候审羁押属性，并全面优化逮捕的程序控制机制。

关键词：逮捕；羁押；强制到案；人权保障

13.“国家工作人员”认定范围的再解释

作者：徐岱；李方超（吉林大学法学院）

内容提要：国企改制是一项意义深远的经济改革，通过对企业进行去行政化的改革释放了国有资本的经济活力。然而2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的颁布，扩大了“国家工作人员”的认定范围，将一些国家出资企业中的非国家工作人员重新纳入“国家工作人员”的范畴中，不仅再次强化了国家企业的行政化色彩，更在实务中产生严重影响。本文站在刑法教义学的角度，通过系统解释的方法对该《意见》第6条第2款的规定解释为：“由国有资产监督管理机构建议任命，由股东会、股东大会、董事会、监事会批准或者研究决定的国有控股公司的董事、监事和高级管理人员，以及国有参股公司的董事、监事，代表股东会、股东大会、董事会、监事会在国有控股、参股公司及其分支机构中在管理、监督国有资产的权限范围内从事组织、领导、监督、经营、管理工作的，应当认定为国家工作人员。”从而弥补“国家工作人员”认定范围过大、刑法规定内部逻辑不能自恰的缺点。

关键词：贪污贿赂罪；国家工作人员；认定范围；刑法解释

14.客观归责论在我国的本土化：立场选择与规则适用

作者：孙运梁（北京航空航天大学法学院）

内容提要：与日本学者提出的危险现实化理论相比，源自德国的客观归责论更契合我国刑法理论的研究现状，其能够厘清因果关系理论的功能定位，克服我国目前的因果关系理论研究所存在的哲学色彩浓厚、逻辑层次不清、判断标准不一等弊端，从而更好地完成结果归责的任务。新近出现的一份北京市海淀区人民法院的判决书表明，我国司法实务完全可以选择客观归责论作为理论工具进行裁判。通过建立刑法中因果关系与客观归责的判断模型，司法实践中绝大多数的普通案件和少数的疑难案件，都可以纳入这个判断模型中解决。以海淀法院的这个判例为契机，通过进一步厘清客观归责论的适用规则，能够助推其在中国司法实践中“开花结果”，亦可促进理论与实务的良性互动。

关键词：客观归责理论；本土化；危险的现实化理论；逻辑层次；判例

《法学》是由华东政法大学主办的一本中文法律类期刊，是全国为数不多的法律理论类月刊，它创刊于1956年。《法学》在1958年便被停刊了，1980年得以重新恢复。复刊后《法学》的宗旨不变以其崭新的姿态体现出新时期中国法学的勃勃生机，它以“短、平、快”，“麻、辣、烫”的风格占据着中国法学界的一席之地，得到广大读者的关注与认可，时下《法学》发行量位据全国法学类理论刊物之首。目前的《法学》相继被武汉大学中国科学评价研究中心发布的《中国学术期刊评价研究报告》和中国社会科学院中国社会科学评价中心发布的《中国人文社会科学期刊评价报告（2014年）》评价为“权威期刊”，《法学》还是“中文核心期刊（法律类）”、“全国百强社科学报”、“中国人文社科学报核心期刊”、“《中国学术期刊综合评价数据库》来源期刊”、“《中国期刊网》、《中国学术期刊（光盘版）》、“北大法宝”全文收录期刊”、“《中文社会科学引文索引》来源期刊”。

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