《法学》2019年第4期要目 | 法宝期刊
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《法学》2019年第4期要目
【专论】
经济案件中民刑交错问题的解决逻辑
王昭武（3）
国家教育立法对高校校规的规范效力
贺奇兵（19）
论扩大指导性案例产生主体的路径及理论支撑
徐凤（31）
论信托投资产品刚性兑付的法律规制
朱大明（42）
使用损失的界定及其侵权损害赔偿
刘乃贵（52）
【国家社科基金项目成果专栏】
论智能汽车侵权责任立法
——以工具性人格为中心
许中缘（67）
同步录音录像下单警讯问的突破
李玉华（82）
【论文】
自主性的法学需要保持知识的反思性传统
周少华（93）
计算法学：作为一种新的法学研究方法
邓矜婷；张建悦（104）
即席控辩方式的理论叙述与实践展开
俞波涛（123）
商事流质的制度困境与“入典”选择
周林彬（134）
劳动争议仲裁的存在基础、定性与裁审关系
沈建峰；姜颖（146）
【法律实务】
绝对化广告用语的区分处罚
施立栋（159）
超额利息返还的解释论构成
——以法释〔2015〕18号第26条、第31条为中心
刘勇（169）
我国法院适用CISG的问题、成因及改进
贺辉（181）
【专论】
1.经济案件中民刑交错问题的解决逻辑
作者：王昭武（云南大学法学院）
内容提要：要解决经济案件中的民刑交错问题，首先，需要明确此类案件的研究对象仅限于民法与刑法存在竞合时，同一事实同时触犯民事法律与刑事法律的情形；其次，需要明确所谓“先刑后民”或者“先民后刑”“刑民并行”解决的只是民刑诉讼程序的协调问题，因而应该区分程序问题与实体问题；再次，实体法上处理此类问题的目的只能是，确定哪些行为是犯罪，哪些行为只是一般民事违法行为，因而问题的关键在于如何处理民事违法性与刑事违法性之间的关系；最后，在此基础上确定实体法上的问题解决路径是：第一，不得认定不具有民事违法性的行为具有刑事违法性；第二，不得认定不具有可罚的违法性的民事违法行为具有刑事违法性。
关键词：先刑后民；先民后刑；民事违法性；刑事违法性；可罚的违法性
2.国家教育立法对高校校规的规范效力
作者：贺奇兵（西南大学法学院）
内容提要：对校规开展合法性审查是确保高校依良法为治的关键，校规合法性审查之重点是明确其审查依据。最高人民法院两则指导案例就涉案校规的合法性审查留下了值得探讨的审查依据问题，该问题的核心是国家教育立法对高校校规的规范效力问题。在学理上，国家教育立法对高校校规的规范效力因校规制定权本源之解说不同而各异，国家授权说与固有权利说遵循着不同的解释逻辑。在制定法上，我国高校校规制定权之本源具有二元属性，但这种二元属性并不能推导出国家教育立法对授权性校规或是自治性校规具有必然规范效力的结论。国家教育立法对校规的规范效力之判断，应以宪法和法律对教师学术自由、学生受教育权和高校自主权的价值排序为根本遵照。
关键词：高校校规；合法性审查；国家教育立法；规范效力；价值衡量
3.论扩大指导性案例产生主体的路径及理论支撑
作者：徐凤（北京第二外国语学院）
内容提要：最高人民法院指导性案例供不应求，不能满足实际审判工作的需要，扩大指导性案例的产生主体从而扩大指导性案例的供给是必要的，但这受制于现有《立法法》和立法理论的制约，需要相应的理论创新及其指导之下的制度创新。内生性法官权力理论为扩大指导性案例的供给提供了理论依据。该理论认为，立法机关在赋予法官司法裁判的权力和义务的同时，也就赋予了法官解释法律和在法律出现漏洞时续造法律以填补法律漏洞的权力和义务，即法官的法律解释与续造权具有内生性，司法裁判权隐含和默许了法律解释与续造权。基于此，包括高级人民法院和中级人民法院在内的地方人民法院也应有权遴选和公布其指导性案例，该指导性案例不再是裁剪后的文本，而应是判决的原始文本。
关键词：指导性案例；判例制度；法律渊源；法律续造；内生性法官权力理论
4.论信托投资产品刚性兑付的法律规制
作者：朱大明（北京大学国际法学院）
内容提要：2018年4月颁布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第19条明确规定了信托公司不得进行刚性兑付,引起了社会各界对金融机构刚性兑付问题的高度关注。刚性兑付的行为固然增加了金融机构的风险，但是也必须认识到其存在的合理性，以及刚性兑付的行为在保护信托产品投资人、促进信托投资产品发展的问题上具有的积极意义。采用一刀切式禁止刚性兑付的规制方法忽略了理论上存在的问题与潜在的风险，虽然可以在短时间内有效降低金融市场的系统性风险，但绝非长久之计。对于刚性兑付应当采取宽严相济的规范模式，通过严格审批的方式来实现对信托投资产品的规模控制与方向引导，明确要求信托公司只能以自有资金作为兑付的资金来源，限制相关产品的收益率，并建立专项的特别保证金制度，确保金融市场长久、稳定、健康发展。
关键词：信托投资产品；刚性兑付；合法性；规制方式
5.使用损失的界定及其侵权损害赔偿
作者：刘乃贵（西南财经大学法学院）
内容提要：使用损失是在物受到侵害或妨害时必然出现的损失，法律可推定物受侵害时存在使用损失或抽象使用损失。使用损失的性质为财产损失，在物因被妨害无法使用时，可能构成纯粹经济损失。法律不宜通过区分物的用途决定使用损失的有无，但基于诚实信用原则，在使用损失过于微小时，可否认使用损失的存在。使用损失作为所失利益是确定的，无需以权利人有使用物的意愿、计划或使用能力为前提，也不应受权利人是否实际租赁替代物、是否有备用物的限制。使用损失的计算应依次采取租金法、所失利益法、物的沉淀资金利息或折旧成本法以及酌定法。未来我国民法典侵权责任编应参酌比较法上最新侵权立法动向，明确将使用损失作为财产侵权损害的赔偿项目。
关键词：使用损失；纯粹经济损失；所失利益；精神损害；侵权损害赔偿的计算方法
【国家社科基金项目成果专栏】
6.论智能汽车侵权责任立法
——以工具性人格为中心
作者：许中缘（中南大学法学院）
内容提要：我国现有立法并没有规定智能汽车致人损害的问题，类推适用相关规则也无法解决责任承担主体定位不明的难题。基于自动驾驶汽车的智能性导致侵权责任的生成性，智能汽车驾驶者、制造商与开发者之间的法律关系较之传统汽车有所不同。传统汽车工具主义的立法规范在智能汽车侵权责任上存在诸多局限。因此，在立法基础上应确立智能汽车的工具性人格；在立法价值上应当妥善处理安全与责任的关系；在立法技术上应该对智能汽车的层级划分进行区分，但在规范上应进行统一处理，并区分自动驾驶与人工驾驶；在立法框架构建上，应当以智能汽车的工具性人格为中心进行相应的规范设计。
关键词：智能汽车；侵权责任；自动驾驶汽车法；工具性人格
7.同步录音录像下单警讯问的突破
作者：李玉华（中国人民公安大学）
内容提要：当前我国公安机关案多人少的矛盾十分突出，基层警力严重不足。随着高科技在公安领域的应用、讯问同步录音录像制度的实施、智能化办案场所的建设使用以及执法规范化建设的深入，民警要求在同步录音录像下部分案件实行单警讯问的呼声越来越高。目前，由于办案条件的变化，单警讯问不仅有必要性，而且具有可行性。单警讯问适用于案情比较简单的刑事案件；单警讯问必须在全程录音录像、智能化办案场所、录审分离、实时监督和事后监督与制约等条件的保障下进行；单警讯问应当通过完善的办案系统实现程序制约并在发现不符合条件时转换为二人讯问。
关键词：单警讯问；同步录音录像；智能化；执法办案中心
【论文】
8.自主性的法学需要保持知识的反思性传统
作者：周少华（广州大学法学院）
内容提要：学术体制对包括法学在内的社会科学之“社会效益”的希求，不仅带来学术行为的功利主义趋向，也成为导致法学知识生产丧失自主性的一个重要原因。由此，法学家的公众形象和社会角色变得模糊，在服务于法律实践的过程中，法学家的自我身份认同并未与学术的自主性有效勾连起来。不同形态的法学知识之间不仅未能找到作为知识的共同特征，反而常常有一种鄙视链存在。其实，法学研究对象的复杂性和多层次，决定了法学研究必须支持一种方法论多元主义。自主性的法学不仅仅意味着“中国问题”“中国立场”，还意味着法学向内反思的传统。法学知识无论是作为解决具体法律问题的技术，还是作为思想创造与学术传承的文化产品，都应该保持知识的反思性传统。
关键词：法学；法学家；知识形态；反思性；自主性
9.计算法学：作为一种新的法学研究方法
作者：邓矜婷；张建悦（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：计算法学方法是一种新的法学研究方法。它是这样一个过程，即以研究或解决某一法学问题为任务，通过运用已有的计算机方法，在已有的计算机能力基础上培养或发展完成任务所需要的计算机能力，再通过这一能力完成任务，并通过任务完成的好坏检测和完善计算机能力。它需要融合计算和法学思维。对它独立性的学术认可是计算法学发展的基础。形成开源、去商业化的计算法学生态才能充分发挥计算法学的优势，使法学研究在计算机标准化司法实务的过程中发挥指导作用。运用计算法学方法处理海量判决书可以分为判决书获取、数据预处理、要素提取、要素输出和准确率检查等步骤。提取要素时，应将判决书信息分为三类要素，针对每类要素采用合适的算法予以提取。详细的程序代码已经开源在网络平台上，供后面的研究者使用和检测。
关键词：法学研究方法；计算法学；独立价值；基本思维；判决书处理
10.即席控辩方式的理论叙述与实践展开
作者：俞波涛（江苏省无锡市人民检察院）
内容提要：庭审实质化改革的有限推进，可以较为恰当地评定当前改革成效的基本质态。关于改革方向、路线的不同声音中，基于局部实验的基层智慧不可或缺。着手于技术改革径路下的即席控辩方式体系构建，正是经由局部的技术性变革来实现庭审实质化的根本推动。通过对即席控辩内涵外延、实质特征、作用机理等方面的学理概括，通过对活化法庭位置、限制书面证据、保障交互对抗、矫正法官心证等层面的规则构建以及通过相应配套措施的完善，从理论基础到具体规则再到现实可能，围绕即席控辩为庭审实质化的有效展开提出改革的具体措施。
关键词：庭审实质化；即席控辩；规则体系
11.商事流质的制度困境与“入典”选择
作者：周林彬（中山大学法学院）
内容提要：许可商事流质是商事主体营业自由、商事交易便捷原则的重要表现。我国现行立法采绝对禁止流质主义，在民商合一立法体例下，效力延及商法领域则显得过于严苛。禁止商事流质无法遏制实践中的法律规避行为，商事主体会藉由“合法”路径谋求制度空间，而商事流质合法化则可包容金融惯例、指导金融创新。此外，商事流质既有传统法经济学上的效率和成本优势，也具备信息经济学中的理性基础，因此亟待立法机关考量这些合理的行为需求并为其铺设法治轨道。遵循商法规范与民法规范有序共存、商事担保物权加入民商事基本法“以退为主、以进为辅”的规律，民法典编纂中商事流质的规范选择可借鉴商事留置的立法技术。
关键词：民法典；担保物权；商事流质；民商合一；法经济学
12.劳动争议仲裁的存在基础、定性与裁审关系
作者：沈建峰；姜颖（中央财经大学法学院；中国劳动关系学院）
内容提要：我国劳动争议仲裁体制的存在是历史发展之结果，而且也有国际比较的经验作支撑，现有劳动争议仲裁体制的实效进一步保障着它的正当性。更为重要的是，它建立在劳动关系、劳动法律以及劳动争议的特殊性以及社会治理创新的理论基础之上。这种体制名为仲裁，但与传统民商事仲裁有着根本区别，属于一种准司法性的强制性纠纷解决机制，其准司法性的内涵是指它符合传统司法的基本特征，但裁决结果又不具备传统司法的完全终局性，裁决过程缺乏传统司法的完全强制性。劳动争议仲裁在结构上与司法机关的部分同质决定了其在机能上与司法机关的部分重合，理顺二者关系是保障二者并存正当性之关键。在不同的历史阶段，仲裁与诉讼并存的机理并不相同，过滤、保障、间接监督是《劳动争议调解仲裁法》实施后劳动争议仲裁与诉讼关系的深层内涵。在当下，理顺裁审关系应做好裁审衔接；在未来，应在仲裁司法化和司法社会化的基础上实现仲裁与诉讼的合一。
关键词：劳动争议仲裁；诉讼；裁审关系；准司法性
【法律实务】
13.绝对化广告用语的区分处罚
作者：施立栋（苏州大学王健法学院）
内容提要：在广告中使用“最高”“最佳”等绝对化用语是《广告法》明文禁止的行为，但该禁止性条文不可被绝对化地适用。将使用绝对化广告用语的行为一律按《广告法》第57条进行处罚，属于执法上的裁量怠惰，会产生过罚失当、诱发职业打假人举报、不当限制商业言论等问题，应予纠正。在寻求对绝对化用语进行区分处罚的规范依据方面，《行政处罚法》中的“减轻处罚”与“不予处罚”条款以及《行政诉讼法》上的“明显不当”标准均存有局限，正确的论证方向应是对《广告法》第57条本身进行目的性限缩。立法者禁止使用绝对化广告用语的目的在于制止广告主发布虚假或引人误解的广告，以及防止同行之间的不正当竞争。《广告法》第57条的解释也须以这两个立法目的为限，区分情形进行处罚。对于陈述真实的绝对化用语，带有明显夸张成分或系主观评价性质的绝对化用语，以及属于单纯进行自我比较或设定自我追求目标的绝对化用语，应排除在处罚范围之外。
关键词：绝对化广告用语；商业言论；明显不当；目的性限缩
14.超额利息返还的解释论构成
——以法释〔2015〕18号第26条、第31条为中心
作者：刘勇（南京大学法学院）
内容提要：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条、第31条规定的超额利息返还请求权存在限缩的必要，应根据借款合同的类型与样态进行具体的判断，否则将会出现对借款人保护过度或保护不足的状况。对于“无效区间”的超额利息，应当以不法原因给付为基础，区分民间借贷的不同样态分别肯定或否定借款人的返还请求权。对于“自然债务区间”的利息，则应认定借款人处产生不履行的抗辩，而非直接的超额利息返还不能。同时，应基于赠与的构造对自愿支付的超额利息的返还请求权进行统一的阐释。
关键词：超额利息；返还；限缩；不法原因给付；法释〔2015〕18号
15.我国法院适用CISG的问题、成因及改进
作者：贺辉（南开大学法学院）
内容提要：CISG作为国际货物贸易领域的统一法，在跨国商事交往中的作用愈加显著。国际商事条约在美欧的直接适用有着悠久传统，学界主流观点也认同CISG应在司法审判中直接适用，而且CISG的宗旨亦要求法院在符合公约适用条件时应直接适用。检索数据库中的相关案例可以发现，我国有相当多的法院正确适用了CISG，但部分法院在适用中仍存有不足或可改进之处。在实践中，CISG的适用方式存在路径混乱、法院对CISG的适用解释不统一、法院在援引CISG的形式上有待改进的原因在于，未能正确理解CISG在我国法律体系中的地位，由此引发法律适用规则的混乱，加之关于CISG的适用缺乏统一的解释机制、司法者对CISG的熟悉程度存在欠缺等，应通过明确CISG的优先适用路径、完善对CISG的统一解释、提高法学教育的质量等方法，实现理论与实践下对CISG正确适用的双保障。
关键词：国际货物销售合同；法律适用；法律解释；实证分析
《法学》是由华东政法大学主办的一本中文法律类期刊，是全国为数不多的法律理论类月刊，它创刊于1956年。《法学》在1958年便被停刊了，1980年得以重新恢复。复刊后《法学》的宗旨不变以其崭新的姿态体现出新时期中国法学的勃勃生机，它以“短、平、快”，“麻、辣、烫”的风格占据着中国法学界的一席之地，得到广大读者的关注与认可，时下《法学》发行量位据全国法学类理论刊物之首。目前的《法学》相继被武汉大学中国科学评价研究中心发布的《中国学术期刊评价研究报告》和中国社会科学院中国社会科学评价中心发布的《中国人文社会科学期刊评价报告（2014年）》评价为“权威期刊”，《法学》还是“中文核心期刊（法律类）”、“全国百强社科学报”、“中国人文社科学报核心期刊”、“《中国学术期刊综合评价数据库》来源期刊”、“《中国期刊网》、《中国学术期刊（光盘版）》、“北大法宝”全文收录期刊”、“《中文社会科学引文索引》来源期刊”。
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