《法学》2019年第6期要目 | 法宝期刊

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《法学》2019年第6期要目

【法务时评】

1.避免黑恶犯罪的过度拔高认定：问题、路径与方法

何荣功

【专论】

2.人工智能法律规制的价值取向与逻辑前提

——在替代人类与增强人类之间

于海防

3.集体建设用地“入市”中的政府优先购买权

王全兴；王甜甜

4.论我国法律职业伦理教育学科体系的构建

曲玉梁

【国家社科基金项目成果专栏】

5.我国行政性垄断法律责任的再造

王健

6.夫妻债务规范的层次互动体系

——以连带债务方案为中心

刘征峰

7.大清帝国的赎刑：基于《刑案汇览》的实证研究

熊谋林；刘任

【论文】

8.面向美好生活的纠纷解决

—— 一种“法律与情感”研究框架

廖奕

9.诚信原则在“借违法无效之名毁约”案型中的适用

夏昊晗

10.现金贷消费者保护的范式转换及制度构建

张艳

【法律实务】

11.认罪认罚案件中量刑从宽的实践性反思

周新

12.公司商业机会的司法认定

沈贵明

【法务时评】

1.避免黑恶犯罪的过度拔高认定：问题、路径与方法

作者：何荣功（武汉大学法学院）

内容提要：关于黑恶犯罪认定，《指导意见》《恶势力意见》等只是在个别犯罪要件上出现降低或变相降低标准的问题，整体上严格限制其范围的立场并没有改变。黑恶犯罪是个兼具法律和政治双重否定性评价的概念，其认定不应偏离其对抗社会有效管理和控制的本质，司法实践应十分慎重地适用。黑社会性质组织中“非法控制特征”的认定应重视非法控制的“外部性”及其“控制程度”的把握。公司、企业涉黑恶犯罪认定，应避免将公司、企业在正常生产经营过程中自身具有的组织特征、经济实力特征和一定的影响力事实“挪用”以认定该公司、企业符合黑社会性质组织（包括恶势力）特征。恶势力认定应重视对“恶”和“势力”含义的双重把握，避免简单抠取司法文件规定的数字对恶势力含义作片段性理解。避免黑恶犯罪的过度拔高认定，还应注意贯彻宽严相济刑事政策，严格限定参加者及其刑事责任的范围，防止“保护伞”认定的不适当拔高。

关键词：黑社会性质组织；恶势力；非法控制；扫黑除恶

【专论】

2.人工智能法律规制的价值取向与逻辑前提

——在替代人类与增强人类之间

作者：于海防（烟台大学法学院）

内容提要：在机器智能领域，人工智能与智能增强两大技术阵营在应替代人类还是增强人类上存有理念对立，并映射于法律。相对于计算机、网络等智能增强技术以人为中心、以增强人类为目标，人工智能技术以机器为中心、以替代人类为目标，在技术上具有去人类化的属性，此系人工智能诸多伦理困境与法律难题的产生根源。人工智能法律规制应当坚持以人为本，对人工智能前置性地施加局部替代人类、整体增强人类的价值负载，在人工智能不具有主体资格的前提下，围绕人工智能以机器为中心的特性进行制度设计，弱化复杂的伦理困境与责任认定疑难，并保持与既定体系的接洽、交融。人工智能法律研究不应局限于法律范畴之内，在技术分析之外，还需要结合哲学、伦理学等学科的研究。

关键词：人工智能；智能增强；人机关系；价值取向；主体资格；法律规制

3.集体建设用地“入市”中的政府优先购买权

作者：王全兴；王甜甜（上海财经大学法学院）

内容提要：政府优先购买权是集体建设用地流转制度改革的试点内容。在新时代落实高质量发展和农村农业优先发展要求、实施乡村振兴战略的背景下，集体建设用地流转应当秉持提高土地资源配置效率、合理设置土地发展权、公平分配土地增值收益、控制土地交易社会风险等价值目标。基于这些目标，政府优先购买权作为市场起决定性作用基础上更好发挥政府作用的一种重要方式，理当承载“规划管制为主、价格规制为辅”的制度功能，对其的制度构建应该重点包括如下内容：适用范围限定在规划区域但不以集体经营性建设用地为限；行使主体限定为市县级政府或可授权特定社会主体；依据功能类型、流转环节和相关因素，安排对应的实施方式和程序，确立不同的定价机制，并优化提取土地增值收益调节金的结构。

关键词：政府优先购买权；集体建设用地流转；规划管制；价格规制

4.论我国法律职业伦理教育学科体系的构建

作者：曲玉梁（华东政法大学）

内容提要：新中国成立以来的法律职业伦理教育的发展可分为三个阶段：新中国成立至1984年，这一阶段可以称为法律职业伦理教育的萌芽时期。1984年至20世纪末，这一阶段可以称为法律职业伦理教育的起步时期；21世纪初至今，这一阶段可以称为法律职业伦理教育的发展时期。目前我国各法律院校并不重视法律职业伦理教育，大部分院校没有开展法律职业伦理教育课程，也没有专职该领域教学科研的教师，教学科研成果严重不足。现有法律职业伦理教育研究基本上是各自为阵，未成体系。我们构建法律职业伦理教育体系，必须就一些基本的概念有明确的定位，以此明确法律职业伦理课程目标，法律职业伦理课程的内容，怎样教授法律职业伦理等几个方面达成共识。我们对于法律职业伦理教育的研究虽然已经有了不少成果，但是通过对学术界研究的主要问题的梳理，依然可以看出对相关领域的研究尚有可以更进一步深入的空间。在未来的研究中应当重点关注：如何进一步加强法律职业伦理教育的比较研究；如何进一步加强法律职业伦理教育的实证研究。

关键词：法律职业伦理；学科发展；研究程式；研究定位；发展空间

【国家社科基金项目成果专栏】

5.我国行政性垄断法律责任的再造

作者：王健（浙江理工大学法政学院）

内容提要：我国反垄断法确立了以“上级机关”为中心的行政性垄断法律责任体系。与垄断协议和滥用市场支配地位的法律责任相比，其威慑效果明显偏弱。考察我国的实践情况发现，本身弱化的行政性垄断法律责任正趋于虚化，与国际上对行政性垄断法律责任进行实质化规制的做法相偏离。鉴于此，在我国《反垄断法》作出修改之际重新审视该条款的设计本意、对行政性垄断的法律责任予以重构确有必要，建议以“反垄断执法机关”为中心构建立体化、精细化的行政性垄断法律责任体系，并从追责机关的专业化、法律责任的立体化、法律责任的精细化和法律责任的整体化四条路径实现行政性垄断法律责任的“脱虚向实”。

关键词：行政性垄断；法律责任；上级机关；反垄断执法机关；“脱虚向实”

6.夫妻债务规范的层次互动体系

——以连带债务方案为中心

作者：刘征峰（中南财经政法大学）

内容提要：在婚后所得共同制下，婚姻在积极财产层面产生了共有及准共有的效力，对配偶一方用以清偿债务的责任财产造成了影响，由此形成在债法之外特设债务清偿规范的必要。这种修正应建立在“视同无婚姻原则”的基础上，从而达致与债法中一般债务清偿规范所隐含利益格局相似的状态。必须从积极财产、消极财产和责任财产的牵连关系出发，借助于债务性质划分、责任财产范围、清偿顺序、追偿、证明责任分配等五个层次规范的巧妙配合实现该目标。夫妻共同债务与连带债务等置意味着前者包含夫妻双方作为抽象人依据财产法规范所形成的连带债务以及依其身份根据家庭法规定的用途转换而成的连带债务两种类型。用途转换之基准应当局限于“家庭日常生活需要”。对于其他为“家庭共同利益”所生的债务，牵连性原理只能证成将共同财产纳入其责任财产的合理性，而不能为将非负债方配偶的个人财产纳入责任财产的合理性提供支撑。一种妥协的方案是，将此类型债务整体移入个人债务范畴中处理，将其责任财产扩张至整个共同财产。对于其他个人债务，责任财产应局限于负债方配偶的个人财产及其在共同财产中的贡献份额。

关键词：夫妻共同债务；夫妻连带债务；中立原则；责任财产；牵连性；规范体系

7.大清帝国的赎刑：基于《刑案汇览》的实证研究

作者：熊谋林；刘任（西南财经大学法学院）

内容提要：沈家本在《历代刑法考》中以“富者得生，贫者坐死，自汉以来，议赎法者皆以此为言”总结前人看法。《大清律例》以及《刑案汇览》中1736～1838年间的359份涉赎案例，为重新认识赎刑给出了证据。大清在袭前朝基础上有新发展，各种赎法在实体和运用程序上机制互补，司法裁判相对公正地“一准于法”。具体表现为：（1）以老幼废疾、妇女、过失等平民犯罪的收赎为主，以官员等特殊群体的纳赎、赎罪、军赎为辅；（2）犯罪类型广泛，赎刑主要用于暴力杀伤等人身安全犯罪，但违反礼制、扰乱司法、渎职徇私等均有涉及；（3）刑罚呈现出橄榄状，笞刑和死刑基本不赎，赎刑主要适用于杖、徒、流。正确认识大清赎刑司法的公平性和广泛性，有助于在中国法制史上重新定位传统赎刑。

关键词：《大清律例》；《刑案汇览》；赎刑；收赎；纳赎；赎罪

【论文】

8.面向美好生活的纠纷解决

—— 一种“法律与情感”研究框架

作者：廖奕（武汉大学法学院）

内容提要：面向美好生活的纠纷解决，有赖于法治模式和法学思维的整体更新。在现有研究中，情感对于纠纷解决的作用和功能被低估忽略。将“人情社会”作为“法治社会”的对立面，把情感因素当成法律正义的天敌对待，无视纠纷过程中的情感逻辑，势必日渐嵌入唯理主义法学的窠臼。克服此种困境，需要在经典隐喻的导引下，呈现美好生活的法理要义。在多元化纠纷解决机制的话语分析中，凸显法律与情感的本体关联。在法学研究的“情感主义”转向中，整合各种进路，从纠纷主体的情感分析、纠纷对象的情感构造和纠纷行动的情感策略三方面架设更具现实感、想象力和包容性的法理研究框架，助益于深化纠纷研究的情感议题，催促新时代法理更新的步伐。

关键词：美好生活；纠纷解决；法律与情感；多元化

9.诚信原则在“借违法无效之名毁约”案型中的适用

作者：夏昊晗（中南财经政法大学法学院）

内容提要：在例外情形下，诚信原则于法律行为违法无效领域依然有其适用空间。在“借违法无效之名毁约”案型中，如果认定合同因违法而无效将产生难以忍受的不利后果，则可以在比较合同当事人双方利益的基础上，结合法律禁令的规范目的和社会公共利益，认定主张无效一方之行为是否严重违反诚信原则从而构成权利滥用。一旦作出肯定判断，则宜以此为由禁止违反诚信原则的一方主张合同无效，将无效合同在结果上作为有效合同对待，但不宜以此为由认定合同有效。

关键词：借违法无效之名毁约；诚信原则；权利滥用；禁止主张无效

10.现金贷消费者保护的范式转换及制度构建

作者：张艳（上海社会科学院法学研究所）

内容提要：现金贷是面向低收入中青年长尾人群的短期高息小额贷款。以信息义务和消费者教育为主要内容的赋权模式已难满足现金贷消费者的受保护需求是当下我国现金贷消费者保护模式由赋权模式向法律父爱主义模式转换的主因。受保护需求一为矫正认知偏差、限制不负责任的借款行为，二为规范贷款人不负责任的贷款行为，其保护逻辑为在负责任贷款和负责任借款理念的指导下，在监管法与消费者私法的互补中，在短期内通过父爱主义手段，在中长期通过行为义务和现金贷产品供给侧改革为消费者提供实质平等的缔约条件。在此保护范式转换之背景下，应通过结果规制、行为规制、产品规制和私法规制构建起规范的现金贷消费者保护体系。

关键词：现金贷消费者；保护逻辑；负责任贷款；负责任借款；消费者私法

【法律实务】

11.认罪认罚案件中量刑从宽的实践性反思

作者：周新（广东外语外贸大学法学院）

内容提要：关于认罪认罚案件的量刑从宽，我国不少试点单位探索出一些值得总结的经验，同时也反映出若干共同的特点。借助多种实证研究方法，进一步总结认罪认罚前提下量刑从宽的实践状况，尤其是反思其中的不足，包括检察机关提出量刑建议的从宽事由比较单一、律师对从宽结果的影响程度偏低，等等。通过分析与认罪认罚相关的积极因素、消极因素，立法者需要从以下方面着手来完善认罪认罚案件的量刑从宽规则：第一，确定认罪、认罚、从宽的基本内涵，综合分析各种从宽、从重处罚的情节；第二，确立层级化的梯度从宽体系，适应侦查、审查起诉、审判、执行四大阶段的实践需要；第三，由公检法司共同参与制定适应的量刑指南，注重规范性与灵活性相结合。

关键词：认罪认罚；从宽；量刑；量刑指南

12.公司商业机会的司法认定

作者：沈贵明（华东政法大学经济法学院）

内容提要：我国司法审判对公司商业机会的认定，存在适用标准缺乏共识、法律适用宽严不一等诸多问题。研究表明，我国对公司商业机会的司法认定，不能套用英美司法的审判思维。公司商业机会具有营造性和依附性两个基本特性。这两个特性应当是商业机会司法认定的两个思考维度。董事代表公司行为而营造的商业机会应当归属于公司；归属于公司的商业机会应当与公司合法的经营范围相吻合，这既是商业机会依附于公司的经营活动进而实现其价值的客观必然，也是公司商业机会能受到法律保护的必然要求。公司财力、公司意愿以及交易对方意愿等因素不能成为公司商业机会司法认定的考量依据。

关键词：商业机会；营造性；依附性；司法认定

《法学》是华东政法大学主办的法学学术期刊，创刊于1956年。长期以来，《法学》一直是国内最具中国问题意识，追求探索创新精神的法学杂志之一。入选国家社科基金资助期刊（第一批）、教育部第四轮学科评估指标A类期刊。

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