《法学》2019年第8期要目 | 法宝期刊

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《法学》2019年第8期要目

【论文】

1.论司法决策的社会期望模式

——以“于欢案”为实证切入点

李奋飞（3）

2.隐瞒真相型社保诈骗案之教义学解析

王莹（18）

3.民法上目的性限缩的正当性基础与边界

于程远（30）

【国家社科基金项目成果专栏】

4.批判性法理思维的逻辑规制

陈金钊（46）

5.消费者公益诉讼中的惩罚性赔偿问题

刘水林（62）

6.民法的法条病理学

——以僵尸法条或注意规定为中心

贺剑（75）

【专论】

7.预防接种致害国家责任体系的完善

张新宇（92）

8.公安协助配合监察事项范围之限缩

唐冬平（104）

9.国企高管自定薪酬的局限性及其法律规制

王彦明；王红云（119）

10.中国传统契约唐宋跃变初论：形式定型与精神转换

王旭（136）

【专题研究】

11.作为积极股东的投资者保护机构

——以投服中心为例的分析

郭雳（148）

12.证券市场先行赔付：法理辨析与制度构建

肖宇；黄辉（160）

【法律实务】

13.对中止犯中“自动性”的再追问

陆诗忠（173）

14.监察刑事调查权的程序重塑

倪铁（183）

【论文】1. 论司法决策的社会期望模式——以“于欢案”为实证切入点作者：李奋飞（中国人民大学刑事法律科学研究中心）内容提要：“于欢案”不仅是一起引发了社会极大关注的个案，而且更深层地折射出了时下司法决策与社会期望之间的巨大嫌隙。如果借用“规范—认知”的二元式框架，就不难发现中国刑事司法目前正处于持续演进中的重要节点。针对人情与法理的相互博弈，可以深入到制度架构的细节层面，来挖掘其中的变量价值。随着改革的不断推进，司法决策的精密趋向亦将有效支持其自身与民意之间的良性互动，进而遏制过度恣意和个性丧失的极端图式。当然，以科学的实证手段进行质量评估，无疑会更有助于前瞻性分析的逻辑展开。关键词：刑事司法；规范期望；认知期望；人情法理；“于欢案”2. 隐瞒真相型社保诈骗案之教义学解析作者：王莹（中国人民大学法学院刑事法律科学研究中心）内容提要：隐瞒领取社会保险金条件发生改变的真相继续领取社会保险金的案例近年不断发生，司法实践中一般以诈骗罪定罪处罚。隐瞒真相型社保诈骗涉及诈骗罪教义学中诸多复杂问题，该行为是属于默示型欺骗行为从而成立作为的诈骗罪，抑或成立以不作为方式实施的诈骗罪？本文引入德国默示型欺骗理论对我国相关司法判例展开探讨，通过行为表象相悖说、交易群体共识说等默示型欺骗行为认定标准的检验，认为上述情形并不属于默示型欺骗行为，主张社保参保人员或其家属对涉及社会保险基础性信息存在支配时具有信息说明的作为义务，成立不作为的诈骗罪。引入信息支配说，根据行为人对领取社保金条件变化的信息是否具有支配地位，对诈骗罪的信息说明义务进行实质化的论证，可以为隐瞒真相型社保诈骗案提供妥当的教义学解释方案，合理限制此类案件的刑事可罚性范围。关键词：隐瞒真相；明示型欺骗；默示型欺骗；信息风险分配；信息支配3. 民法上目的性限缩的正当性基础与边界作者：于程远（中国政法大学民商经济法学院）内容提要：目的性限缩的正当性基础来源于成文法的二元效力结构，具体表现为法条文义虽然总是首先发生效力，但是需要法的意义与目的即法律规则的支撑。法条文义是对法律规则的表达，目的性限缩仅在法条文义表达偏离法条意图传达的法律规则时起到修正作用，以恢复二元效力结构的平衡，而非修改法律规则本身。对民法多元价值的考量可能构成目的性限缩的动机，却不能取代法律规则而成为目的性限缩的“目的”本身。关键词：法条目的；目的性限缩；法律漏洞；法律续造；文义解释【国家社科基金项目成果专栏】4. 批判性法理思维的逻辑规制作者：陈金钊（华东政法大学法律方法研究院）内容提要：法理思维不仅需要接受法治之理的约束，还包括对逻辑思维规则的尊重和运用。在西法东渐过程中，中国法学研究者吸收了西方法学的知识、原理体系，甚至部分法律价值，然而对于“根据法律的思维”的“法律”，很多人只认同作为行为规范的法律，而不认可法律思维规则（法律方法）也是法律的组成部分。从西方传来的法学思维与传统的整体、辩证、实质思维存在冲突。简单的依法办事、根据法律进行思考的思维方式，难以应对复杂变化的社会，因而要求在整体、辩证视野中理解、解释和运用法律。这样，就产生了法律与其他社会规范的关系纠葛。为保障法律的权威性，解决思维决策的恰当性问题，就需要在依法办事的思维中介入批判性思维。法理思维所批判的对象是拟制的法律主体、法律行为规范，是要用法治逻辑或法律方法规制人们的思维过程。关键词：法理思维；法律思维；法治思维；法治逻辑；批判性思维5. 消费者公益诉讼中的惩罚性赔偿问题作者：刘水林（上海财经大学法学院）内容提要：2017年发生在广东的“毒猪肉案”和“假盐案”的不同判决使得消费者公益诉讼中惩罚性赔偿成为近年来消费者保护法理论和实务关注和讨论的热点。对消费者公益诉讼可否提起惩罚性赔偿的追问，从惩罚性赔偿适用的变迁、公益诉讼请求的变化趋势等方面研析，应准许消费者在公益诉讼中提起惩罚性赔偿请求。消费者公益惩罚性赔偿金的确定，基于威慑预防功能，公益损害以违法所得基准为宜，对惩罚的系数不宜采用与消费者权益保护法和食品安全法对个人提起惩罚性赔偿金相同的方式——以法定倍数来确定。基于对消费者公益惩罚性赔偿与公法中金钱罚功能相近但互补的认知，两者可以并处，但在违法者承担责任能力有限时，对于纯公益诉讼，惩罚性赔偿与公法责任以处罚先后为序，而混合性公益诉讼，则优先满足公益惩罚金赔偿。对于消费者公益和私益惩罚性赔偿的关系，如私益诉讼先于公益诉讼则主张都可处以惩罚性损害赔偿金，但公益惩罚性赔偿金中应减去私益惩罚性赔偿金，如私益诉讼是公益诉讼的后续诉讼，则不主张给予个人惩罚性赔偿金。关键词：消费者；惩罚性赔偿；公益诉讼；后续诉讼6. 民法的法条病理学——以僵尸法条或注意规定为中心作者：贺剑（北京大学法学院）内容提要：作为法学方法论的重要组成部分，传统法条理论关注正常的和健康的法条，却未曾顾及异常的和病态的法条，即由于逻辑结构和体系构造上存在瑕疵而欠缺适用可能或实益的法条。此类法条可称为“僵尸法条”或“注意规定”。在法条理论上，可将其分为赘文和残缺规定，其中赘文还可细分为雷同型赘文与隶属型赘文、整全赘文与不整全赘文等类别。僵尸法条或注意规定在现行民法中颇为常见，其根源主要在于学术供给不足、立法技术不精、历史惯性、政治影响、立法者的价值判断和过虑情绪等。其在明确立法者意图、提请司法者和当事人注意等方面乏善可陈，所谓的宣示意义也不无争议，且易引发解释疑义和司法误用。以僵尸法条或注意规定为中心的法条病理学是对传统法条理论的重要补充，其在民法之外的其他领域亦有借鉴或适用余地。关键词：倡导性规范；训示规范；僵尸法条；注意规定；法条病理学；法学方法论【专论】7. 预防接种致害国家责任体系的完善作者：张新宇（北京工商大学法学院）内容提要：接种疫苗对于预防传染性疾病具有重要作用，但限于目前的科技水平，疫苗尚无法做到绝对安全。对于预防接种导致的损害，我国现行制度主要通过民事责任和国家责任两个体系共同承担救济义务。其中，国家责任体系又由行政补偿与国家赔偿制度共同构成。但是，由于民事责任与行政补偿制度未能有效衔接，现行制度仍然存在一定的救济漏洞，部分致害既无法获得民事赔偿也无法得到行政补偿。同时，由于国家赔偿制度未能有效运转，其应有的违法抑制功能也并未得到发挥。对此，不应再将“相关各方均无过错”作为预防接种异常反应的构成要件，从而消除救济漏洞。同时，也应当考虑将行政公益诉讼、政府信息公开等制度嵌入预防接种致害国家责任体系之中，从而强化其违法抑制功能。关键词：预防接种；行政补偿；国家赔偿；行政公益诉讼8. 公安协助配合监察事项范围之限缩作者：唐冬平（中南财经政法大学法学院）内容提要：《监察法》初步确立的公安协助配合监察机制除了未对协助配合内容和程序作细致规定外，对协助配合事项范围的设定也可能存在较为宽泛的问题。这一范围是否适当，事关监察机关的权能完整性以及公安机关的职能负担。学理上多聚焦于协助配合内容具体化和程序机制构建，而对协助配合事项范围这一先决问题没有予以必要关注。对现有协助配合事项合理性加以证成的两种代表学说即“强制力量缺乏说”和“警监分离说”都有不足。前者忽视了监察机关实际应具备但因监察组织构建不完整而未充分表达出来的执行权能；后者则采用有缺陷的警察权概念，误解了我国警察权的分散配置逻辑，过度强调了“决定性权力”和“执行性权力”分离的权力制约功能。问题的根源在于《监察法》似乎在某些方面延续了过去行政监察权的“弱权能”取向，未充分表达出监察机关的宪法定位，致使协助配合事项范围过宽。从监察体制改革的精神和宪法对监察机关的定位来看，监察机关应具备相对完整的执行权能。为此，应对现有协助配合事项范围作限缩性理解，通过设置监察警察逐步回归监察机关本来应有的“强权能”取向。关键词：监察机关；公安机关；协助配合；权力制约；监察法9. 国企高管自定薪酬的局限性及其法律规制作者：王彦明；王红云（吉林大学法学院）内容提要：近年来，国企高管自定薪酬引发的高管超额薪酬问题备受社会关注，其不仅影响到普罗大众对分配公平的感受，而且也影响到国有资产的保值增值。为此，国家不断深化国企负责人薪酬制度改革，采取了一系列“限薪”措施，虽取得了一定成效，但管窥国有控股上市公司的高管薪酬仍可发现，国企高管自定薪酬的问题依然存在。面对当前对国企高管自定薪酬的规制路径尚存在高管薪酬决定和业绩考核机制失灵、薪酬标准不合理、薪酬信息披露不充分、薪酬追回制度不健全等弊端，可依据国企高管自定薪酬的相关理论，结合现行规制路径的不足，以阻断国企高管与所有者的利益冲突、压缩内部人控制的空间和强化对国企高管的监督为方向，通过事前防范和事后矫正两条路径，保障薪酬产生的合理性或矫正已产生的不合理薪酬，从而有效地解决国企高管自定薪酬问题。在设置相关法律规则时应注意平衡利益相关者的利益，避免在必要限度之外的介入。关键词：国企高管；自定薪酬；薪酬决定；业绩考核；薪酬标准；信息披露；薪酬追回10. 中国传统契约唐宋跃变初论：形式定型与精神转换作者：王旭（上海立信会计金融学院法学院）内容提要：敦煌文书是世界的宝藏，文书中有样文是敦煌文书重要的特征。样文中的契约样文为我们展现了中国传统契约书写的新变化，即书写的样文化。值得注意的是，敦煌契约样文化不仅有着不同于以往的书写特征，还深刻地影响了后世。研究表明，敦煌契约样文化书写一方面从形式上推动了中国传统契约书写的定型化或标准化；另一方面，契约样文化也突破了个案书写，取得了立契的一般性，因此能够比较直观地反映立契时代缔约人的一般性制度遵从及其心理，即蕴含着唐五代时期契约自治精神的沦丧。据此，敦煌契约样文化应为“跃变”而非一般意义的渐变。关键词：敦煌；契约；样文；变革【专题研究】11. 作为积极股东的投资者保护机构——以投服中心为例的分析作者：郭雳（北京大学法学院）内容提要：由证券监管者主导建立的投资者保护机构作为积极股东出现，并获得一系列法定授权，是近年来我国上市公司治理版图中不可忽视的新现象。这种特殊的股东积极主义有其理论与现实合理性，并有望伴随着《证券法》的修订发挥更为重要的作用，但也因各种约束条件而存在一定的问题和局限。适当匹配行权议题与手段，是投资者保护机构深化其股东积极主义探索的关键。监管者在助推这类新型股东积极主义的同时，应当对其所难以触及领域的替代性市场机制保持开放态度。关键词：股东积极主义；投资者保护机构；投服中心；公司治理；《证券法》修订12. 证券市场先行赔付：法理辨析与制度构建作者：肖宇；黄辉（华东政法大学国际金融法律学院；香港中文大学法律学院）内容提要：证券市场先行赔付是我国实践中创新的机制，已有万福生科等三起案件适用，总体效果良好，有效促进了民事责任优先原则的实现。《证券法》修订稿草案正式确立了先行赔付制度，为其适用提供了法律依据，但尚需细化和完善。从法理基础上看，先行赔付是私法主体行为与公法权威共同作用的结果，在私法层面上将先行赔付人的侵权之债转化为合同之债，而在公法层面上发挥了行政和解的功能。在制度的构建和完善上，鉴于我国目前的国情，先行赔付的适用范围可以暂时限定在虚假陈述领域，待以后不断积累经验和时机成熟后再逐渐拓展；应当以自愿作为先行赔付的基础，将对先行赔付人的从轻减轻处罚作为激励机制，并通过对相关时间节点的规定形成制约机制；先行赔付应当以全额赔付为原则，只有在能够事先确定各方责任份额的情况下才可以按份先行赔付；公益性投资者保护机构在先行赔付中应当加强统筹协调，以保障先行赔付的公开、公平和公正。关键词：先行赔付；民事责任优先；行政和解；投资者保护【法律实务】13. 对中止犯中“自动性”的再追问作者：陆诗忠（烟台大学法学院）内容提要：新近以来，我国刑法理论界在“自动性”研究上，取得了一些新的认识。但这些认识都是对德日刑法理论中的“规范判断说”的借鉴，存在不少值得商榷之处。相比较而言，“主观说”在认定“自动性”的基本方向上是可取的，它符合刑法文本意义。然而，这并不意味着“主观说”不存在任何问题。比如，对客观上不能完成犯罪，但行为人自认为能够完成犯罪而停止犯罪的情形，“主观说”认为不影响“自动性”的成立，如此理解并不符合对中止犯减免处罚的根据。关键词：犯罪中止；自动性；规范判断说；主观说14. 监察刑事调查权的程序重塑作者：倪铁（华东政法大学刑事司法学院）内容提要：通过一系列立法工作的推进，我国逐步为中国特色社会主义法治时代的监察委员会职务犯罪调查提供了法律支撑，在职务违法犯罪调查的国家权力运作与被调查人的程序权利、司法机关的监督权、公众监督权等之间已形成富有张力的制衡格局。但是，在制度实践中，仍然存在调查权程序结构失衡的问题：组织布局不均衡、程序主体权能不平衡、阶段性程序设计失衡。为此，有必要在体制调整和法制改革中均衡推进调查主体的专业化和职业化、均衡配置调查程序主体之间的权能、重构调查程序内部的阶段性流程、进一步强化调查程序主体权利对权力的动态均衡。关键词：监察委员会；调查权；程序法治；动态均衡

《法学》是华东政法大学主办的法学学术期刊，创刊于1956年。长期以来，《法学》一直是国内最具中国问题意识，追求探索创新精神的法学杂志之一。入选国家社科基金资助期刊（第一批）、教育部第四轮学科评估指标A类期刊。

责任编辑：郇雯倩

审核人员：张文硕

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