《法学》2019年第9期要目 | 法宝期刊
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【专论】
1.监察对象的刑法主体身份辨析
作者：孙国祥（南京大学法学院）
内容提要：监察机关职务犯罪的调查对象与刑法职务犯罪主体如何衔接，理论上和实务中存在着认识上的误区。监察法中的概念并不需要与刑法中的概念一一对应，公职人员与国家工作人员既非同一也非相互排斥的概念。监察机关对职务犯罪的调查，应采取监察法和刑法分别判断的二元论。哪些人的职务犯罪由监察机关调查，应根据监察法的规定确定。被调查对象的刑法主体身份，解决的是被调查对象所涉职务犯罪的具体罪名，应该以刑法规定的主体性质为依据。
关键词：职务犯罪；监察对象；公职人员；国家工作人员
2.尊严死行为的刑法边界
作者：刘建利（东南大学法学院）
内容提要：尊严死行为可评价为作为，也可评价为不作为。尊严死的合法化理论，美国和日本判例采用的是“自己决定模式”，英国侧重的是“最佳利益判断模式”，法国则是“治疗义务的界限模式”，而日本行政机构采取的则是“程序保障模式”。“自己决定模式”过于硬直，“最佳利益判断模式”的判断标准比较模糊，“治疗义务的界限模式”能够适用的场合比较有限，“程序保障模式”回避了本质问题的判断。尊严死行为的容许根据及范围应当通过“正当治疗行为论”予以判断。尊严死行为只要符合医学的适用性、医术的正当性以及患者的知情同意这三个合法化，就是“正当治疗行为”，能阻却违法性实现正当化。
关键词：尊严死；自我决定；治疗义务的界限；正当治疗行为
3.反不正当竞争法在知识产权保护中适用边界的确定
作者：卢纯昕（广东外语外贸大学法学院、华南国际知识产权研究院）
内容提要：反不正当竞争法的规制特点弥补了知识产权专门法的固有局限，这决定了其在知识产权领域具有适用空间。为了防止其在知识产权领域的不当扩张，反不正当竞争法的扩展保护应有一定的限度。额外因素法明确了反不正当竞争法在知识产品保护中的适用边界，一方面肯定了反不正当竞争法的扩展保护，另一方面又将这种扩展保护限制于一个合理的限度之内。额外因素法的应用既要考虑知识产权法存留的空隙是立法政策的有意设置还是疏漏，又要考虑反不正当竞争法在填补这些空隙时是否具有额外规制目标、市场供给不足等特殊的正当理由。
关键词：知识产权法；反不正当竞争法；扩展保护；额外因素法
4.论信托免责条款的法律效力
作者：朱圆（福州大学法学院）
内容提要：信托免责条款在当代信托实践中越来越常见。目前,大多数国家均认定基于欺诈而违反信托义务的免责条款无效，但对受托人何种程度的疏忽可以受免责条款保护持不同意见。许多国家的相关规则还区分职业受托人与非职业受托人，并对其适用不同的法律标准。信托免责条款效力的认定应在信托委托人订立信托条款的自主权、受托人与受益人的权益保护之间寻求平衡点。我国可以考虑借鉴普通法系国家的相关经验来构建本国信托法中的受托人免责制度。
关键词：免责条款；受托人；欺诈；重大疏忽；法律效力
【论文】
5.社会主义核心价值观如何入法
——一个立法学的分析框架
作者：王怡（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：将社会主义核心价值观融入法律法规的立改废释全过程，是当前以及今后一个时期我国立法工作的重点与难点。要完成此项任务，立法者需从立法理论中寻求指导，从以往的立法实践中汲取经验。科学立法和民主立法是一切立法活动皆应遵循的基本原则，社会主义核心价值观的入法入规也应以此为基准。作为整体的社会主义核心价值观内含着三个不同层面的价值观要求，不同层面的价值观进入权利义务性规范和影响个体行为的方式应当有所差异，并借助不同的立法技术予以实现。社会主义核心价值观入法的重点领域往往也是立法难点所在，为确保所立之法最大限度地实现立法目的，立法者应灵活运用“宜粗不宜细”的立法策略，借助中央立法与地方立法之间的衔接转换，推动“立法修法规划”中部署的各项任务稳步落实。
关键词：社会主义核心价值观；立法原则；立法技术；立法策略
6.监察调查与刑事诉讼程序衔接的法教义学分析
作者：谢小剑（江西财经大学法治政府研究中心）
内容提要：监察法明确了监察调查终结后，移送检察院依据刑事诉讼法审查起诉的制度，由于“两法”强制措施、证据制度相差较大，造成了监察调查与刑事诉讼程序衔接中的诸多难题。从程序衔接的角度，对监察机关移送审查起诉的案件，检察院无须再刑事立案，退回补充调查处于监察调查阶段但应保障律师辩护权，审查起诉时有权否定监察调查的事实和作存疑不起诉决定。从强制措施衔接的角度，刑事诉讼法修改确立的留置效力相对延续理论较为合理，应当明确对被调查人的移送换押制度。从证据衔接的角度，应当肯定监察调查收集证据的合法性判断以监察法为标准，威胁、引诱获取的言辞证据依据监察法予以排除，监察调查的案件也应当适用刑事诉讼法规定的其他证据排除规则。
关键词：监察调查；留置；法法衔接；审查起诉
7.司法无言之知的转化机制及其优化
——案例研究的知识社会学反思
作者：吴元元（西南财经大学法学院）
内容提要：作为勾连法学研究与司法实践的智识—技术媒介，案例研究的引入和推广具有范式转型的意义。以知识社会学的视角观之，案例研究是司法运作中无言之知的转化机制，能够将大量默会的司法知识转化为足以在更为普遍意义上的可交流、分享的一般性命题，从而对司法实践具有智识指引价值，有助于推进法学研究与司法实践之间科学辩证关系的构建。案例研究的知识形态转化功能的顺利运转，丰富了法学人对于真实法律世界的理解，有助于司法实践的“地方性知识”升华为一般性命题，为日趋复杂的司法决策提供了崭新的实证进路。创造激励不足、知识转换成本过高、传布流播渠道有待拓宽导致案例研究的无言之知转化职能出现异化。应当从注重案例典型性、强化理论预设自觉意识、增强最终结论的普遍性、适时引入“他者”视角等层面入手，优化案例研究对于司法无言之知的转化机能，籍此完善法学研究的智识运行。
关键词：司法无言之知；案例研究；知识转化机制；机制异化；机制优化
8.农村土地财产权益男女平等保障机制探讨
作者：曲相霏（中国社会科学院国际法研究所）
内容提要：男女平等是中国宪法和法律的一致要求。长期以来，农村女性土地财产权益平等保障机制频繁失灵，户外侵害屡禁不止，户内侵害不容忽视。侵害的根源在于制度供给不足，表现为身份障碍和权利属性不稳、权利主体不清、权益份额不明，最终导致救济不力。抵御户外侵害关键要消除身份障碍，摒弃身份唯一要求，解决农村女性土地财产权益往往牵涉不同家庭和不同集体经济组织的问题。在农村土地产权“长期稳定”政策下，土地的社会功能也从保障型向财产型转化，当前改革可从财产法和生产经营角度解释土地承包家庭户和集体经济组织及其成员。土地承包家庭户可被视为经济学上的生产经营单位，有别于婚姻家庭法上的家庭；从财产法角度解释农村集体经济组织，可区分集体组织的政治成员和经济成员，从宽确认女性经济成员；不排除个体同时成为两个及以上家庭承包户和集体经济组织成员。抵御户内侵害关键是要“确权到人”。试点中的农村集体产权制度改革和宅基地改革应借鉴、巩固和发展“确权到人”模式，明确个体的权利（权益）主体地位及份额。
关键词：男女平等；土地承包经营；集体产权制度；宅基地身份障碍；确权到人
9.“辑注”在清律学中的方法论价值及意义
作者：杨剑（江苏大学法学院）
内容提要：“辑注”是中国古代经学注释的常用方法，律学家们也常用其注释律文。现代学者对辑注作品的关注大致可分为两种类型：一类是宏观性研究；另一类是微观性研究。清承明制，这种政治体制的承袭也决定了清初在立法上对明代法典的继承：明代大量的注律成果为清代“辑注”方法的出现提供可能；清代律学为“辑注”派的产生奠定了基础。明清交替，私家注律却没有因此中断。在清朝，私家注律由于被国家认可，私家注律活动开始兴盛。清辑注律学一是通过“辑注”采纳明代精准实用的比附及量刑方案，二是通过“辑注”明确清人和明人在重难点律文解释上的分歧，三是通过“辑注”大力批判明人的注释错误将其方法论的价值推至实践。以清代“辑注”形式为视域，可以呈现出中国传统法律解释的技术方法和精神意蕴。在法律解释的技术方法上，从字词考据、文义疏解再到文理阐释，始终围绕罪与罚的精准性，中国传统的法律解释与传统汉语中的文义解释路径高度契合。
关键词：清律学；辑注；注释方法；精神意蕴
【国家社科基金项目成果专栏】
10.社会法学的法域、核心范畴及范畴体系
作者：钱叶芳（浙江理工大学法政学院）
内容提要：“社会法部门法说”“社会安全法说”以及新行政法学对我国行政权干预经济社会之乱象解释无力。我国经济社会法律实践中的顽疾是行政干预而致的法定权利实有化程度低，需要借助“社会法法域说”。但是，因核心范畴研究欠缺，社会法学科能够表明自己独立存在和理论优势的范畴体系雏形尚不能建立，已深刻影响到社会法域内各部门法的独立学科定位。在社会法学核心范畴的证成上，我们不仅要秉持大陆法系的形式理性，注意社会法学核心范畴与其域内各部门法学核心范畴以及与法学核心范畴之间的逻辑关联，还应该特别研判社会法学核心范畴与社会法本位的区别、社会法域管制权与公法域统治权的区别。以公共管制权为逻辑起点，社会法学的范畴体系蔚然而成。
关键词：社会法学；法域；核心范畴；范畴体系
11.税法拟制条款的证成及反思
作者：欧阳天健（华东政法大学经济法学院）
内容提要：对于税法拟制的话题一直众说纷纭。之所以被各国税法所采用，是因为其背后既有现实需求的支撑，也有存在的合理性基础。在实践中，拟制性条款能扩大税基、简便征管、防止避税行为的产生，将税务机关从“大量行政”的困境中解脱出来。在理论上，税法拟制回应了征管便利之需求，是税收效率原则的具化，同时作为一种立法行为，其转换了税收之债的构成要件，构成了一种不可反驳之确定。但是，这种行为具有很强的扩张主义倾向，其内在的国库主义倾向应逐步向纳税人中心主义转变。税收效率原则并非是无远弗届的，应在程序上和实体上受到税收法定与量能课税的限制，并引导税法拟制向更能保护纳税人利益的民生税法方向发展。
关键词：税法拟制；合理性；建制原则；证成；反思；矫正
12.“债务关系说”的批判性反思
——兼论《税收征管法》修改如何对待债法性规范
作者：侯卓（中南财经政法大学）
内容提要：税收固然具有债之属性，但应否循债法的逻辑理解甚至重构税法，则属另一层次的问题。将税收法律关系界定为权力关系，实寄寓控权意涵。反倒是“债务关系说”的提出建立在曲解立法者原意的基础上，主要是为税法的学科独立性张本，其必要性在提倡“领域法学”研究范式的当下大为削弱。与通常认知相左，“债务关系说”对实体税法的制度设计无甚影响，塑造程序税法的能力反较突出。税收征管法吸纳债法规范应进行协调性、实效性评估，做好规范转化工作，破除债法逻辑必较公法逻辑对纳税人更有利的迷思。《税收征管法》的修改应立足征管过程的权力属性，对税务机关赋权与控权并举，强化纳税人权利保护；至于债法规范的植入，则应持谦抑立场。
关键词：税收之债；税收法律关系；债务关系说；权力关系说；控权行政法
13.民事重复起诉的识别路径
作者：袁琳（华东师范大学法学院）
内容提要：以“诉讼请求”要素的规定方式为界分标准，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条实际上涉及两种重复起诉形态。其一，在前后两诉的当事人、诉讼标的与诉讼请求均相同时，两诉为“实质的一诉”。其二，在前后两诉的当事人与诉讼标的相同，后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果时，两诉是“不同的诉”，基于避免矛盾裁判的目的，应剥夺后诉的合法性。界定识别要素的内涵是确立识别路径的前提。在适用旧实体法说诉讼标的理论的背景下，应对“诉讼标的”“诉讼请求”两项客体要素作同义理解，二者均指向具体特定的实体请求权。在识别路径上，通过借助“审判对象”概念的双重功能分别论证两种形态的重复起诉在客观方面具有同一性。在“实质的一诉”形态中，客观方面的同一性体现为前后两诉实体上的审判对象即所依据的请求权基础及其构成要件相同；在“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”形态中，客观方面的同一性体现为前后两诉的生活事实相同，但审判对象即所依据的请求权基础不同，依据不同的法律规范对同一生活事实作出认定将产生矛盾裁判，故将后诉视为重复起诉。
关键词：重复起诉；诉讼标的；诉讼请求；审判对象；矛盾裁判
【法律实务】
14.论房屋租赁中装饰装修附合的法律后果
作者：陈晓敏（中南财经政法大学法学院）
内容提要：装饰装修与租赁房屋附合时产生物权法与债权法上的双重效果。最高人民法院2009年发布的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》以合同责任替代添附规则及不当得利返还规则的适用，导致因附合产生的得利与损失在租赁合同双方之间分配不合理。妥当的做法应当是实现添附规则与合同责任的衔接，在无约定时，适用添附规则由出租人取得附合装饰装修物的所有权。出租人仅可对未经其同意的装饰装修请求恢复原状。对于经同意的装饰装修，承租人得请求出租人在装饰装修带来房屋增值的范围内作出补偿，为避免强迫得利应依主观标准计算补偿范围；对于未经同意的装饰装修，但出租人同意取得其所有权的，承租人可以依不当得利返还规则请求补偿。承租人在获得补偿前有权留置附合装饰装修物。在租赁合同无效或解除的情形，承租人仅能针对依添附与不当得利返还规则未获补偿的费用损失在出租人有过错时请求赔偿。
关键词：附合装饰装修；添附；恢复原状；不当得利
15.行政规章影响商事合同效力的司法进路
作者：李建伟（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：行政规章被现行私法明确排除在合同效力裁判的规范依据之外，民商审判实务20年来亦基本恪守此规则，但近年来愈来愈多的民商事裁判尤其金融领域的商事裁判借助于多条通道使得“违反行政规章”的合同归于无效。这引发了多重质疑，焦点是如何厘定《合同法》第52条第（四）（五）项之关系，第（五）项“违反法律、行政法规强制性规定”实为抽象的第（四）项“损害社会公共利益”之具体化。借助“社会公共利益”条款裁定违反行政规章的合同无效之逻辑，一方面要把握其有别于“违反法律、行政法规强制性规定”之处，说理部分更要充分论证损害社会公共利益之具体内容；另一方面也要受到类似“违反法律、行政法规的强制性规定”适用的双重限制。行政规章保护的法益与过度抽象的社会公共利益始终有别，为保障法律适用的确定性和统一性，违反行政规章的商事合同被判无效，需要受到某种统一的严格程序规制。
关键词：商事合同；合同无效；行政规章；社会公共利益；司法进路
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