《法学》2019年第12期要目 | 法宝期刊
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【论文】
1.公平竞争审查机制的制度检讨及路径优化
金善明
2.事业单位工作人员辞职权实现的制度障碍及其克服
王显勇
3.保理合同立法论
李宇
4.居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构
曾大鹏
5.“共同善”维度下的算法规制
王聪
【专论】
6.法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查
杜强强
7.权能定性与文化塑造：深化监察体制改革的双重维度
李健
8.刑事缺席审判之类型化分析与体系化建构
——以《刑事诉讼法》再修改为语境
谢澍
9.法官职业安全的刑事法保护
张青
10.从分组到分段:重整程序中的小额债权清偿机制研究
韩长印
【国家社科基金项目成果专栏】
11.论从衙署楹联看中国古代官吏的法律意识
何柏生
12.能源体制革命抉择能源法律革命
肖国兴
【法律实务】
13.容留他人吸毒行为定罪规则的实证研究
叶小琴
【论文】
1.公平竞争审查机制的制度检讨及路径优化
作者：金善明（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：我国建立的公平竞争审查制度的定位是以自我审查为主要实践路径的行政机关内部决策合法性审查机制，这其实只是依法行政原则在行政权力内部运行机制中的具体展开和实践体现，而非创新之举。公平竞争审查制度实施的文本规范呈现出严重的同质化倾向，且实践模式单一僵化，无法形成有效的外部化约束，预设的制度效果难以期至，确有反思与检讨之必要。在考量现行制度的基础上，应重新审视公平竞争审查机制在经济治理中的地位和作用，适时将其拓展为行政权力运行的外部监督机制，并内化至现行的法律法规等规范性文件制定程序约束机制之中，从整个法治体系层面优化其实践路径并不断完善外在保障机制，从而以最低的治理成本获得最优的竞争效果、营造公平有序的营商环境。
关键词：公平竞争审查；经济治理；行政权力；排除、限制竞争；制度检讨；路径优先
2.事业单位工作人员辞职权实现的制度障碍及其克服
作者：刘铁光（苏州大学王健法学院）
内容提要：事业单位工作人员辞职难已经背离了国家新一轮事业单位人事改革“促进人员自由流动”的基本精神，其根源在于制度设计上的障碍。《事业单位人事管理条例》允许对辞职进行“另外约定”的“但书”规定使得事业单位工作人员的辞职权在某种程度上被以合同的形式剥夺；耗时过长的重新就业要求实质上剥夺了事业单位工作人员选择法律程序实现辞职权的机会；单位拒绝办理其工作人员重新就业相关手续所应承担法律责任的制度形同虚设。要克服事业单位工作人员辞职权实现的制度障碍，将国家事业单位人事改革的基本精神落到实处，理应删除辞职权制度中的“但书”规定，将获取重新就业所需要求的法律程序纳入一裁终局制度，并通过司法解释明确事业单位拒绝办理工作人员重新就业所需手续的法律责任可适用《劳动合同法》的相关规定并设立专门的行政执法机构。
关键词：事业单位人事改革；事业单位工作人员；辞职权；制度障碍
3.保理合同立法论
作者：李宇（上海财经大学法学院）
内容提要：保理合同是我国民法典合同编草案唯一全新增订的有名合同，唯仍有体系调整和内容完善的余地。保理合同是由债权让与和融资、债权管理、债权催收、付款担保中至少一项服务结合而成的混合合同。此四种服务可准用借款、委托、担保等相应的有名合同规定，故保理合同的规范重心在于债权让与一般规范。民法典合同编草案中的债权让与一般规范仍需完善，以覆盖保理及其他各种债权交易形态，包括明确将来债权让与的生效时点，明确规定禁止金钱债权让与特约的效力，限定受让人作债权让与通知的要件，协调关于债务人可得向受让人主张的抗辩和抵销权的规则，充实债权让与对抗第三人的效力。关于虚构债权的规定属于不必要的拟制，其功能可为侵权责任规范所取代。关于保理合同的特别规范，仅为有追索权保理和无追索权保理确立妥当的解释规则即可，不必为其他保理形态专设规范，同时不应为暗保理制造额外的障碍，即不应将让与通知作为重复转让时受让人权利冲突的解决基准。
关键词：保理合同；债权让与；有追索权保理；无追索权保理
4.居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构
作者：曾大鹏（华东政法大学经济法学院）
内容提要：我国居住权的民事立法迄今尚付阙如，但司法实践中居住权的案例层出不穷而其法理多有抵牾，主要表现为借助公序良俗原则保护居住权、在物权或债权意义上保护居住权、将居住权作为执行异议依据或恶意认定标准等五种案型，由此陷入司法裁判困境。在法教义学的类型上，居住权依其不同适用领域可区分为家庭保障性居住权、社会保障性居住权、投资性居住权以及消费性居住权等四个类型。故而，我国民法典设立居住权制度具有坚实的社会基础和司法支撑，但亟须摆脱居住权过于绝对化的人役权传统定位，转而全面承认其用益物权属性，采取“三编协同”模式，藉此彰显居住权立法的功能嬗变与体系协调。
关键词：民法典；居住权；人役权；用益物权
5.“共同善”维度下的算法规制
作者：王聪（上海政法学院政府管理学院）
内容提要：大数据时代，人类的数字化生存为数据平台算法权力的形成和扩张提供了空间。算法不可解释性（黑箱）掩盖了数据权力的弊端，催生了数据歧视并导致了权利侵害问题。对算法的法律规制不应忽视其共同善的维度。共同善根基于大数据技术发展所催生的网络公共空间，旨在克服算法的技术偏私。本文在考察现有调整举措的基础上提出，“共同善”具有两种含义：伦理意义上共同善要求算法透明并构建道德算法，构成规制算法的内在、事前路径；公共利益意义上的共同善要求设置算法解释请求权，构成规制算法的外在、事后路径。由此在共同善这一哲学基础上构建立体的适应数据技术发展的法律规制体系。
关键词：算法规制；算法解释；共同善；权利理论
【专论】
6.法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查
作者：杜强强（首都师范大学政法学院）
内容提要：法院在民事、行政诉讼中因调取通话记录遭拒而对通信企业加以罚款的案件多有发生，由此引发法院的行为是否符合《宪法》第40条的争议。通话记录虽然是通信信息，但并非属于《宪法》第40条的保护范围。《宪法》第40条设定了限制通信自由的严格条件，对立法者的拘束程度甚高，因此有必要对其保护范围作限缩解释，以免过度拘束立法者的形成自由。通话记录虽然不受《宪法》第40条的保护，但作为隐私受宪法较低程度的保护，对通话记录的调取仍须符合法律保留原则的要求。法院依据诉讼法的规定调取通话记录，符合宪法的规定。
关键词：通话记录；通信秘密；隐私权；法律保留原则
7.权能定性与文化塑造：深化监察体制改革的双重维度
作者：李健（华东政法大学纪委、党内法规研究中心）
内容提要：随着监察体制改革的全面铺开，有必要在监察委权能定性与监察文化塑造双重维度上持续进行深化。首先，厘清监察委员会的宪法基础和权能性质是深化监察体制改革的关键。监察委员会创设的宪法基础，存在于《中华人民共和国宪法》（2018年修正）第1条之中，即“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”。只有在这一条款之下，才能理解监察委员会的政治机关定性。此外，由于监察权的涉“司法性”与其性质上“非司法权”之间的冲突，已经衍生实践难题，是故，有必要对监察委员会的权能予以合理定性。其次，在监察文化塑造层面，要深刻体认监察权运行的日常性。具体而言，应从监察徽标、监察车辆标识、监察制式服装等方面着手，塑造监察廉政文化，以彰显监察权威，实现不敢腐、不能腐、不想腐的监察体制改革初始愿景。
关键词：监察权；监察文化；宪法基础；监察体制改革
8.刑事缺席审判之类型化分析与体系化建构
——以《刑事诉讼法》再修改为语境
作者：谢澍（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：建构刑事缺席审判制度能有效适应制度反腐的新形势、新目标，保障公正、高效地打击腐败犯罪，弥补违法所得没收程序“未定罪即罚没”之缺陷，因而具备正当性基础。以域外为借镜，刑事缺席审判制度可以区分为“义务不履行”“义务规避”“权利放弃”“权利剥夺”“暂时退离”这五大类型，而“义务不履行”之下，又包括“义务免除”这一亚类型。2018年《刑事诉讼法》修改后建构的刑事缺席审判制度之适用范围过大，在我国刑事缺席审判的初始化阶段，其制度类型应限定于“义务免除”以外的“义务不履行”，且仅适用于贪污贿赂犯罪，由此体系化建构其准备程序、审理程序、证明标准、有效辩护和救济措施。
关键词：刑事缺席审判；违法所得没收；制度反腐；贪污贿赂；刑事诉讼法修改
9.法官职业安全的刑事法保护
作者：张青（云南大学法学院）
内容提要：通过对131起法官伤害事件进行统计分析后发现，我国法官及其司法活动处于暴力伤害的阴影之中。从侵害场所看，以执行地和法庭最为常见；从妨害起因看，合同纠纷、执行案件与婚姻家庭纠纷占比最高；从侵害主体看，以当事人的近亲属及被执行人和被告人居多；从法院和法官职务层级看，多数伤害事件主要针对基层法院的普通法官。囿于现行刑事法规范在立法体例与结构、法益保护范围以及追诉程序方面的局限，法官伤害行为在实践中殊难受到刑事追究，司法权威因此受到极大损害。鉴于此，有必要从刑事实体法和程序法层面对法官职业安全给予特权照顾，在确保国家专门机关遵循正当程序的前提下，严格对法官伤害行为的刑事规制，促使其在正当程序下为诉讼上之攻防。
关键词：法官；职业安全；刑事规制；扰乱法庭秩序罪；直判程序
10.从分组到分段：重整程序中的小额债权清偿机制研究
作者：韩长印（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：我国《企业破产法》规定，法院认为必要时，可以决定设立小额债权组以对重整计划草案单独进行表决。有关上市公司破产重整案件的数据显示，小额债权单独分组优惠清偿的案件在数量上只有普通债权分段递减清偿案件的三分之一左右。如何评价小额债权的单独分组优惠清偿，其是否违背债权平等原则，是否能够真正达到重整计划表决的效率目标，多数案件所采用的分段递减清偿是否违背破产法关于单独设立小额债权组的立法初衷，此等问题似未引起理论上的足够重视。本文主张，小额债权纳入普通债权分段递减清偿的做法较之于单独分组优惠清偿，既能更好地贯彻债权平等原则，又能有效提高重整计划表决通过的几率，未来立法应以普通债权的分段递减清偿来替代小额债权的分组优惠清偿。
关键词：破产重整；小额债权；分组优惠清偿；分段递减清偿；债的平等性
【国家社科基金项目成果专栏】
11.从衙署楹联看中国古代官吏的法律意识
作者：何柏生（西北政法大学刑事法学院、中华法系与法治文明研究院）
内容提要：衙署楹联具有意识形态的宣示作用。由于中国古代官员大多行政兼理司法，既管行政事务，又办理司法案件，所以，古代衙署楹联常常具有鲜明的法律特色，是传统法律文化的重要研究对象之一。衙署楹联涉及法律方面的内容很多，又多系官员所撰，故对研究中国古代官员的法律意识具有特别重要的意义。从衙署楹联可以看到官方对官员的廉政要求，官员对于无讼观念的态度，官员的立身处世之道，官员对于因果报应的态度，官员的民本思想、办案依据以及对于冤案的态度。。
关键词：衙署楹联；中国古代；官吏；法律意识
12.能源体制革命抉择能源法律革命
作者：肖国兴（华东政法大学经济法学院）
内容提要：从《电力法》肇始的中国能源法制建设已经走过了二十余年，但是能源法律远未满足中国能源发展转型之需，更无法与已铸成社会主义法律体系的其他法律相媲美。《能源法》立法“进一步，退两步”一方面演绎着能源领域法律制度创新的悲壮与维艰，另一方面也夯实了能源体制对能源法及其制度演化的决定作用。能源体制革命决定着能源法律革命的进程、时间与制度演化的方向和速率。能源法律革命首先要期望能源体制革命，能源体制革命有望，能源法律革命必定有望。
关键词：体制革命；法律革命；能源转型；能源革命
【法律实务】
13.容留他人吸毒行为定罪规则的实证研究
作者：叶小琴（武汉大学法学院）
内容提要：基于社会控制观念对容留他人吸毒罪爆发式增长犯罪趋势从定罪规则角度进行实证研究具有重大价值。根据五组案例、面板数据与访谈资料的组合数据，容留他人吸毒行为共性定罪规则体现为定罪条件的数量化、容留次数认定标准的简单化、提供行为的扩大化与场所范围的宽泛化；差异性定罪规则表现为容留多人与多次界限的模糊化、经营性场所容留主体的选择化与特定关系人容留行为的差别化。容留他人吸毒罪绝大部分处罚范围是“相约吸毒行为”中与提供场所有关联的吸毒人员，定罪规则是依法从严惩处毒品犯罪刑事政策异化为严刑禁毒政策的结果。修改本罪为“组织吸毒罪”“聚众吸毒罪”的观点不具有现实基础，建议将特定关系人相互容留无罪的规则普遍适用，并将特定吸毒人员之间的相互容留吸毒行为司法非犯罪化。
关键词：容留他人吸毒罪；实证研究；混合研究；刑法的刑事政策化；司法犯罪化
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