《中外法学》2020年第2期要目
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【主题研讨】
国家治理与依宪治国
1.对监督权的再监督
——地方人大监督地方监察委员会的法治路径
周佑勇
2.党政合设合署与行政诉讼制度的回应
黄先雄
3.什么是“违宪”
——基于全国人大及其常委会工作实践的考察
邢斌文
【专题】
网络平台与数据治理
4.个人信息权利的反思与重塑
——论个人信息保护的适用前提与法益基础
丁晓东
5.公私法汇流的闸口
——转介视角下的网络经营者安全保障义务
万方
6.论互联网“提供作品”行为的界定
徐珉川
【论文】
7.权利概念的移植交流史
林来梵
8.法秩序代偿现象及其治理
——从妨害公务罪切入
白建军
9.共同犯罪归责基础的规范理解
何庆仁
10.现象立法的理论应对
陈金林
11.公司集团背景下的法人格否认：一个实证研究
黄辉
【评论】
12.危险现实化评价的类型构造
蒋太珂
13.我国集体协商困境的劳动法应对
——美国合理协商单元认定的启示
杨浩楠
【主题研讨】
国家治理与依宪治国
1.对监督权的再监督
——地方人大监督地方监察委员会的法治路径
作者：周佑勇（中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部）
内容提要：在“一府一委两院”宪制架构的基础上，贯彻落实地方监察委员会对同级人大负责的宪法规定，建构符合地方人大属性的监督模式，是推进法治反腐全面深化，实现“对监督权的再监督”的必要保障。从本质上看，地方人大对“权”的监督与地方监察委员会对“人”的监督之间并不存在冲突，两者具有互补性。将地方人大对地方监察委员会的监督纳入整个法治监督体系之中，有助于解决地方监察委员会作为“监督者难以监督自身”的问题，克服扁平化监察监督权的“内在贫困性”。要改变地方人大监督“柔性有余而刚性不足”的状况，就必须将刚性监督工作提至幕前，通过充分发挥其全过程性监督职能以及重启刚性问责监督职能，保障再监督的实效性。
关键词：地方人大监督；监察监督；再监督；过程性监督；刚性问责
2.党政合设合署与行政诉讼制度的回应
作者：黄先雄（中南大学法学院）
内容提要：党政合设合署是中共中央2018年2月明确提出的机构改革举措。当下，这一改革已经展开。此次改革中党政合设合署的范围有限，今后也不可能大量出现党的机构直接、独立行使国家行政管理职权的现象，但并不排除此类现象的发生。党政合设合署后行政权力的行使主体可能更为强势，也会带来党的机构在行使行政管理权的同时如何做到权责统一的问题。为此，需要将党的机构以其加挂或保留的行政机关的名义作为行政诉讼中的适格被告，将其进行实质行政、直接影响相对人权益的行为纳入行政诉讼的受案范围，并允许将其制定的、被作为行政执法主要依据的规范性文件有限度地纳入附带审查的范围。同时，应按照党的十八届四中全会决定的精神，坚定不移地推进司法改革，确保行政诉讼中法院能够独立公正地行使审判权，以应对更加强势的被告。
关键词：党政合设；党政合署；行政诉讼；名义被告
3.什么是“违宪”
——基于全国人大及其常委会工作实践的考察
作者：邢斌文（吉林大学法学院）
内容提要：推进合宪性审查工作，需要认真对待中国语境下的“违宪”概念。在起草“八二宪法”时，彭真等人比较重视反思“违宪”的教训。从实践来看，全国人大及其常委会认定的违宪现象分为国家机关及公职人员具体行为违宪、规范性文件违宪、政治与意识形态层面的违宪三类。但一些理论上的宪法争议，在实践中则不被认为是违宪。经验研究表明：我国的合宪性审查对“违宪”概念的依赖度很低，但实践中“违宪”这一概念的存在对于预防公权力违宪、提高公权力行为和立法的合宪性水平、应对重大政治危机都具有重要价值。我们应该客观认识“违宪”这一概念的规范性与政治性，促进实践与理论研究的良性互动。
关键词：违宪；全国人大及其常委会；规范性；政治性
【专题】
网络平台与数据治理
4.个人信息权利的反思与重塑
——论个人信息保护的适用前提与法益基础
作者：丁晓东（中国人民大学法学院）
内容提要：社会需要从隐私权保护过渡到个人信息保护，这已是共识，但学界缺乏对个人信息保护适用前提的研究。个人信息权利保护的适用前提是存在持续性的信息不平等关系，因此知情权、选择权、访问权、纠正权、删除权等权利不能针对信息能力平等的主体，也不能针对国家执法过程中产生的非持续性信息收集与处理行为。个人信息保护即信息隐私保护，区别于侵权隐私保护与执法隐私保护，其制度也不是传统部门法的简单叠加。此外，个人信息权利保护的法益基础具有多元性，有的信息权利可能对自身、他人、企业、市场与公众都有负面影响。因此，个人信息保护是为了实现“合理与正当的信息实践”，应当在具体场景的信息关系中确定个人信息权利的边界。
关键词：个人信息；适用前提；法益；公平信息实践；不平等信息关系
5.公私法汇流的闸口
——转介视角下的网络经营者安全保障义务
作者：万方（北京外国语大学法学院）
内容提要：我国在公法和私法维度上均存在大量的安全保障义务条款，安全保障义务已经成为一种融合各维度立法的体系。安全保障义务通过转介的方式对接了公法体系中的安全保障要求，是公法与私法相互工具化的管道性条款。但在将公法规范以转介方式注入私法并适用于网络经营者时，可能引发民法体系内部责任竞合、公法与私法之间的体系性碰撞和责任重合、转介条款与被转介条款的时间错位、程序繁简不均造成救济困境等问题。合理界定网络经营者的安全保障义务，需要注意公共治理与私权维护可能存在的目标偏离并合理把握注意义务的标准。
关键词：网络经营者；安全保障义务；网络侵权责任；平台责任
6.论互联网“提供作品”行为的界定
作者：徐珉川（东南大学法学院）
内容提要：互联网“提供作品”行为的界定，是以普通链接作为出发点，类推适用信息网络传播权的法律解释过程。“提供作品”行为界定的核心解释问题是保证类推解释的正当性及合理性。“提供作品”行为界定的具体结论，本质是界定著作权权利范围。在著作权侵权裁判的实践语境中，“提供作品”行为界定标准的正当性与合理性，籍由规范性目标在论证逻辑上的约束，及类比推理过程的妥当性加以实现。采取合目的性扩张解释方式更加契合类推解释的逻辑。互联网“提供作品”行为界定的解释方案，是由“实质呈现标准”来界定具体涉案行为是否构成“不法使用作品”行为，并辅以“合理使用”抗辩对具体结论的合理性加以调整。
关键词：提供作品；信息网络传播权；著作权侵权裁判；类推解释；实质呈现标准
【论文】
7.权利概念的移植交流史
作者：林来梵（清华大学法学院）
内容提要：权利概念在近代中国的移植，构成该概念在近代中日两国之间的一段移植交流史。与许多法政概念不同，“权利”一语率先创生于中国，再为日本所引进，这一点可在日本历史文献中找到第一手依据，但考详其具体的移植回路，权利概念对中国而言也可视为一个特别的“回归词”。权利概念的移植在近代中日两国并无足够深厚的基础，为此，该概念在输入之时，即注定成为一个“不当的用语”，并使原有内涵在移植过程发生意义变迁。梁启超对权利概念的移植居功甚伟，其自由权利观的形成不仅标志着权利概念在近代中国的初步落定，同时也是中日两国法政概念移植交流史上的重要篇章。
关键词：权利；移植交流史；梁启超；自由权利观；国家主义
8.法秩序代偿现象及其治理
——从妨害公务罪切入
作者：白建军（北京大学法学院）
内容提要：刑法与行政法是法秩序整体的组成部分。对妨害公务罪全样本的实证研究发现，除犯罪人自身因素以外，犯罪的严重性、刑罚裁量的均衡性以及地方政府信息公开的透明度三者之间呈现显著相关性。政府透明度越低的地方，妨害公务犯罪越重，量刑偏重的概率也越大。三者之间并非统计巧合，也非简单线性关系，而是另有隐性因素影响的复杂结果。研究提出用“代偿理论”解释这一现象，控制社会控制将促进法秩序整体的底层加固和长期稳定。为此，中国社会管理秩序指数模型的运行，在优化社会管理秩序的同时，也将推动地方法治政府建设。
关键词：妨害公务罪；政府透明度；刑行关系；代偿论；社会管理指数
9.共同犯罪归责基础的规范理解
作者：何庆仁（中国社会科学院大学政法学院）
内容提要：客观因果以及主观意图仅仅描述了共同归责的各种实然前提，并不能为应然的共同归责提供充分根据；对存在论要素的种种规范化努力则可能既背离了存在论的立场，又扭曲了规范论的本意。学界因此提出了诸多纯粹的规范化路径。遗憾的是，这些路径不仅没有确立真正的归责基础，反而使原本潜藏于存在论路径中的启示更显混沌。应当回到一般归责理论的出发点，即自由律对因果律的超越寻求共同归责的规范基础。如果以自由为中心规范性地理解共同犯罪，就会发现共同犯罪是一种归责形态，只有当数人任意地行使自己的行为自由，共同妨害了他人的自由时，才是可共同归责的。换言之，共同犯罪人在规范上表达了共同塑造构成要件之实现的意义，所以构成要件的实现要归责于全体共同犯罪人。
关键词：共同犯罪；共同归责；因果律；自由律；自我答责
10.现象立法的理论应对
作者：陈金林（武汉大学法学院）
内容提要：现象立法绕过了通过既有理论解决社会问题的可能性，直接将社会现象本身抽象为构成要件，并以现象的整体危害程度和预防必要性为根据设置法定刑，其罪刑设置与处罚的实质根据之间只有临时的关联性。以构成要件的反面描述为内容的抽象法益与现象立法的联姻，导致了刑法的形式化、规范的僵尸化、犯罪的孤岛化等后果。从法益内容、法益主体、行为与法益的关联性和法益保护对刑法的依赖程度四个层面对法益保护原则进行具体化，将寄望于抽象法益的问题转化为犯罪类型和刑法法益保护从属性的问题，能破解现象立法面临的困局，既对其作同时代的实质解释，限定其成立范围，又对立法的实用主义诉求保持开放。
关键词：现象立法；抽象法益；法益具体化；法益关联性；刑法的从属性
11.公司集团背景下的法人格否认：一个实证研究
作者：黄辉（香港中文大学法学院）
内容提要：通过对2006—2015年间我国公司集团背景下刺破公司面纱的案件进行实证分析可见：案件共有312个，近年来数量增长明显，集中在经济发达地区，但经济不发达地区的刺破率更高；与理论预测相反，公司集团中的刺破率并不高于一般水平，侵权案件的刺破率也不高于合同案件；混同是最常用的刺破理由，但刺破率最低；资本显著不足的适用最少，但刺破率最高。各种刺破理由经常同时适用，通过logit回归分析发现，业务混同的影响强于财产混同和人员混同；对于业务混同进行控制后，财产混同、欺诈或不当行为和过度控制的重要性凸显。《九民纪要》在一定程度上契合了上述研究发现，但还需完善，在公司集团背景下不应过度依赖法人格否认制度来保护债权人，还应在规则模式层面进行改革。
关键词：公司法人格否认；刺破公司面纱；公司集团；债权人保护；实证研究
【评论】
12.危险现实化评价的类型构造
作者：蒋太珂（华东政法大学科学研究院）
内容提要：必须回溯至结果归责评价的法理基础，才能克服危险现实化理论的结构性缺陷。预防论和报应论提供了危险现实化理论的法理基础，两者统一于对现实因果流程的支配或利用可能性。根据支配或利用因果流程方式的不同，危险现实化可被划分为直接、间接以及混合的危险现实化。在直接的危险现实化中，作为预见对象的是实行行为的危险性。行为主体预见到自然介入因素，可直接肯定间接的危险现实化；当介入因素是人的行为时，只有决定行为选择的自由意思能被忽略不计，才可以肯定间接的危险现实化。对非同一主体创设的混合的危险现实化，具有作为义务者能回避结果发生时，原则上应将结果归责于介入行为；对同一主体创设的混合危险现实化评价，不受累积因果关系和疑罪从无原则的影响。
关键词：类型构造；支配利用可能性；直接的危险现实化；间接的危险现实化；混合的危险现实
13.我国集体协商困境的劳动法应对
——美国合理协商单元认定的启示
作者：杨浩楠（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：劳动者因难以构成利益共同体而缺乏凝聚力是我国集体协商失灵的根本原因。在现行工会体制下强化劳动者的凝聚力是破解我国集体协商困境的理性思路。美国“小而精”集体协商模式的优势在于基于利益共同体标准划分合理协商单元，确保雇员间形成凝聚力的。我国“大而全”的集体协商模式不区分岗位分类、工作职责、管理模式、劳动条件和待遇以及雇员间交流频率的差异，笼统代表全体雇员进行协商，导致雇员间个体差异较大，难以构成利益共同体，不具备被工会有效代表所需之凝聚力。基于我国国情，借鉴美国经验，破解我国集体协商困境的具体对策为：以利益共同体为基础划分协商小组分别进行集体协商；在部分民生行业中对协商小组的划分进行行政指导；在县级以下区域强化全行业集体协商。
关键词：劳动法；集体协商；美国劳动关系法；合理协商单元；利益共同体标准
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责任编辑 | 李泽鹏
审核人员 | 张文硕
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