《中外法学》2020年第1期要目
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《中外法学》2020年第1期要目
【专题】国家治理与一国两制1.论宪法与基本法的关系乔晓阳（5）2.论香港基本法上“国家”的规范内涵韩大元（19）3.论港澳基本法的宪法性质陈端洪（41）【论文】4.作为宪制问题的“齐家”朱林方（64）5.保护规范理论适用批判论成协中（88）6.继续性合同的解除：违约方解除抑或重大事由解除韩世远（104）7.潜伏于双务合同中的等价性朱朝晖（128）8.动机错误下的承诺有效性问题研究王钢（157）9.反不正当竞争法属性的新定位——一个结构性的视角张占江（183）10.中国证监会的制度环境及法律影响——组织社会学的分析缪若冰（206）【视野】11.诉讼分流背景下刑事速裁程序评判——以德国刑事处罚令为参照李倩（224）12.执行文的历史源流、制度模式与中国图景刘颖（241）13.当代美国犯罪控制策略体系及其借鉴——两极化刑事政策解构葛磊（259）
【专题 国家治理与一国两制】
1.论宪法与基本法的关系
作者：乔晓阳（第十二届全国人大法律委员会）
内容提要：《宪法》第31条是正确理解基本法与宪法关系的关键。该条属于对国家结构形式的特别规定，是专为实行“一国两制”提供宪法依据而设计的带有授权性质的一项特别规定。但是，谈宪法与基本法的关系，不能单讲第31条，应该认识到整部宪法是基本法的立法依据。宪法与基本法的关系是“母法”与“子法”的关系，但不是一般的“母法”与“子法”的关系，基本法在我国法律体系中具有特殊地位。宪法和基本法的这种关系，决定了宪法和基本法一起构成了特别行政区的宪制法律基础。基本法是符合宪法的，基本法的每一条都在宪法的框架内做过仔细推敲，都是有宪法依据的。要把“一国两制”和基本法进一步实施好、贯彻好，最重要的是在特别行政区牢固树立宪法观念和意识。唯有如此，才能建立适应“一国两制”长期实施的社会意识形态，才能全面准确地理解“一国两制”和基本法，才能不断巩固和发展爱国爱港、爱国爱澳的社会基础。
关键词：基本法；宪法；《宪法》第31条；一国两制
2.论香港基本法上“国家”的规范内涵
作者：韩大元（中国人民大学法学院）
内容提要：当今世界，主权国家仍然是支撑宪法秩序与国际秩序的基础，国家对于宪法与法律制度的构建发挥着不可或缺的作用。20世纪80年代以来，面对国家统一的时代任务，中国共产党人以高超的政治智慧与开放的法律逻辑，创造了“一国两制”的制度，并通过基本法加以具体化。基于国家发展目标与任务，1982年宪法的设计者们通过宪法，为一国主权下实行两种制度提供了合宪性基础，塑造了具有原则性、开放性与灵活性的“两制”形态。经过20多年的实践，以“一国”为前提的“两制”治理呈现出丰富的实践样态。尽管在统一主权国家之内的“两制”之间出现了一些摩擦，但宪法上的国家概念具有疏解冲突、保持平衡的功能。在新时代，我们应挖掘宪法与基本法文本中国家的规范含义，凝聚社会共识，深化对“一国两制”的文明价值及时代命题的认识。
关键词：国家；一国两制；主权；特别行政区
3.论港澳基本法的宪法性质
作者：陈端洪（北京大学法学院、教育部国家人文社科重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心）
内容提要：在中国法律体系中，港澳基本法模糊的宪法性质严重挑战宪法学的理论想象和话语能力。以例外状态和制宪权为知识坐标，《宪法》第31条可被解读为关于例外状态下国家对于特定地区的制宪权的宣告，而一国两制可被解释为宪法所包含的一个根本的政治决断。认为基本法抵触宪法不仅是不合适的，也是无意义的。基本法立法宗旨与中国宪法蕴含的国家理性具有内在一致性。通过动态平衡、世界大平衡的视角来审视基本法关于中央地方关系的非对称宪制安排，有助于充分认识基本法的宪法正当性。港澳基本法是港澳地区的根本法和高级法，蕴含了不可分离、繁荣稳定、资本主义、港(澳)人治港(澳)、基本权利和自由、新宪制法治等六大根本法。但基本法作为地区根本法和高级法的地位不是绝对的；宪法在港澳理所当然地具有完全效力,表现为整体适用但部分规范悬置。在基本法的实施中，基本法的自足性学说或可作为一个假定性存在，但不能因此而排除完善基本法实施机制和实施技术的必要性。
关键词：基本法；宪法；例外状态制宪权；自足性
【论文】
4.作为宪制问题的“齐家”
作者：朱林方（西南政法大学行政法学院）
内容提要：如何将分散的个体组织构成为有机共同体，是一个国家的宪制问题。早期东西方都曾以家庭作为政治体组织原则，与西方日益“告别家庭”不同，政治整合中家庭的重要性是“中国历史上的重大常数”。有限官僚制的古代中国开创了“编户齐家”的治理机制。集体化的中国通过对家庭成分、家庭户口以及附着其上的象征性资本的分配，实现了对实质性资源的调配和现实性权力结构的调整。当代中国创造了以户内委托和户代表制为实现形式的“一户一票”制，将作为自然历史单位的家户吸纳为政治表意单位，化解基层民主遭遇的选举和治理危机。从“编户齐家”到“一户一票”，通过家户将人民组织起来，在不断的创造性转化当中演生为一个古老而有力的中国宪制传统。
关键词：宪制；齐家；家庭成分家庭户口；一户一票
5.保护规范理论适用批判论
作者：成协中（中国政法大学法学院）
内容提要：保护规范理论与德国基本法确立的权力分立体制和高度重视权利保障之司法传统具有高度的契合性。但保护规范理论在我国的引入存在较大的逻辑断裂和价值张力。一是行政诉讼的主观诉讼功能定位，尚需要更充分的论证；二是保护规范理论蕴含的个人主义假定与个人在我国公法上的积极能动的法权地位也不一致；三是保护规范理论的适用可能造成司法保护范围的限缩；四是保护规范理论适用所要求的基本权利的辐射效力、敏感于权利保障的法解释技术、高强度的司法审查标准，在我国当下亦难满足。如此，保护规范理论的引入，不仅难以实现利害关系判定客观化的预期目标，更会导致宪法赋予行政诉讼的权力监督和权利保障的双重功能严重萎缩。
关键词：保护规范理论；主观诉讼；客观诉讼合法权益；行政诉讼
6.继续性合同的解除：违约方解除抑或重大事由解除
作者：韩世远（清华大学法学院）
内容提要：民法典合同编新规定的“违约方解除权”引发关注，滋生争议。引发该问题的“新宇公司诉冯玉梅案”本身仍有诸多基本问题，需要澄清。现行法关于继续性合同的解除规则供给不足，以至于在合同僵局场合法院被迫从拟制当事人的意思出发解除合同、打破僵局。立法的问题应通过立法解决。合同僵局问题并非仅在中国出现，在德、日两国，围绕继续性合同的解除（终止），立法及判例均有较为成熟的经验积累，值得我国立法借鉴。无视此类比较法经验，独创“违约方解除权”规则，并不可行。目前草案中的违约方解除权规则无法破解合同僵局，必须修正。建议借鉴《德国民法典》第314条，规定当事人可基于重大事由解除继续性合同。民法典就继续性合同的特别解除存在法律漏洞，则应类推适用保管合同的“特别事由”解除，或者类推适用婚姻关系“感情确已破裂”规则，由当事人请求法院解除。
关键词：继续性合同；重大事由；信赖关系破坏合同解除
7.潜伏于双务合同中的等价性
作者：朱朝晖（德国莱比锡大学法律系）
内容提要：双务合同涉及给付的牵连关系，但理论上始终存在一种有待明确的经济意义上的等价性诉求。这一诉求事实上隐含着制度史与比较法知识背景下的多重指向。在双务合同的概念及其相关牵连性制度中，基于历史的演进，作为要素的等价性发生了脱落。但在附负担赠与和缔约严肃性的判断中，等价性仍具有识别与定性的线索性要件意义。当代的等价性主张集中在显失公平与情事变更制度之中，但这一等价性主张不触及双务合同的概念，而是表现为合同中的常素，并体现出给付关系外部调整的现代性与谨慎性。据此，显失公平判断的动态体系化主张仍有商榷余地；情事变更制度下，共同认识错误问题应另作安排，重新协商的内容及其违反后的处理可以作更精细的设置，而合同因情事变更解除之后应考虑履行利益损害赔偿的可能性。
关键词：等价性；附负担赠与；缔约严肃性显失公平；情事变更
8.动机错误下的承诺有效性问题研究
作者：王钢（清华大学法学院）
内容提要：基于个人自治的法益概念，被害人承诺因体现着被害人的自治而阻却犯罪成立。因此，应当立足于被害人自治来考察承诺的有效性。当被害人自己产生动机错误进行承诺时，这种发生在被害人自身权利领域内的动机错误并未损害其自治，故应认定其承诺有效。即便行为人明知被害人陷入了动机错误，也同样如此。相反，若行为人以作为或不作为的方式引起了被害人的动机错误，并致使其因此进行了法益处分，这种法益处分就不再是被害人自主决定的结果。此时行为人侵入了被害人的自治领域，致使其承诺无效。基于保障被害人自治的考量，全面无效说才是妥当的立场。
关键词：被害人承诺；被害人同意；自治动机错误；全面无效说
9.反不正当竞争法属性的新定位
——一个结构性的视角
作者：张占江（上海财经大学法学院）
内容提要：有关反不正当竞争法（反法）民法与经济法（竞争法）属性的定位，一直存在着明显的结构性错位与失衡。要最大程度保护竞争自由，就必须突破部门法思维的局限，将反法定位为正确的民法理念、技术支撑下的竞争法制度构造；以民事利益作为反法的基本法益，在利益侵害式侵权认定范式的基础上，围绕竞争秩序的保护，建立不正当性认定的标准和方法。就内在机理而言，反法将私法自治融入竞争秩序建构的内在逻辑，从根本上确立了两种属性的结构性关联，使其成为二者“关联交错的场合”。当越来越多地强调抑制政府干预而扩大行为自由时，反法的侵权法色彩逐渐“隐去”,竞争法属性日益“凸显”。
关键词：权益区分；行为自由；侵权法竞争法；竞争秩序
10.中国证监会的制度环境及法律影响
——组织社会学的分析
作者：缪若冰（重庆大学法学院）
内容提要：中国证监会建立时间较晚，但直接接触的是市场经济的代表--证券市场，这一结构性特点决定其制度化过程具有非常特殊的理论与实践意义。一方面，证监会需要适应行政体制下的制度环境,并满足这一制度环境下的合法性要求；另一方面，市场所形成的制度环境，又对证监会施加了制度趋同的压力，要求证监会向国际先进惯例学习。在证券市场发展早期，证监会选择了行政先行证监会有着立法与司法层面的法律影响力，导致证券市场形成了“行政中心主义”。随着证券市场的发展,市场制度环境越来越具有影响力，并迫使证监会面临行政-市场双重制度环境下的合法性压力。要解决证监会面临的结构性挑战，必须去行政化，而这又涉及制度环境的根本性改革。
关键词：证监会制度环境；法律影响；组织社会学新制度主义
【视野】
11.诉讼分流背景下刑事速裁程序评判
——以德国刑事处罚令为参照
作者：李倩（天津大学法学院）
内容提要：在认罪认罚从宽原则指导下，以效率为指向的刑事速裁程序的设置存在体系性缺失，不具有独立性品格。一方面，实务中有用其取代认罪认罚从宽制度的倾向；另一方面，它与刑事简易程序的适用界限不清、规则不明。德国的刑事处罚令制度承担了刑事诉讼程序中大量的分流功能，它以“书面审”的模式快速处理轻微刑事案件，强调检法两家意见的一致性，法院不得更改检察院的处刑建议。伴随着我国较重行政违法行为逐步入罪化的实体法处理模式的兴起，有必要借鉴德国刑事处罚令的有益经验，打造我国轻罪刑事案件的“书面审”速裁模式，让其“合法地”大量分担刑事诉讼程序繁简分流的功能，并以此助推实体法中轻重罪案件的划分及分层级的值班律师指定辩护制度的建立。
关键词：刑事速裁程序；刑事处罚令；书面审理程序分流
12.执行文的历史源流、制度模式与中国图景
作者：刘颖（北京航空航天大学法学院）
内容提要：强制执行是国家公权力对私人领域的干预，因而必须具有正当化根据，执行程序的实质启动要件便是该正当化根据的体现。在执行程序实质启动要件的审查与救济程序缺位的背景下，我国应当借鉴比较法引入执行文制度，在执行文的授予环节完成对执行程序实质启动要件的审查，从而确保强制执行的正当性，并解决当下的“执行乱”困境。在执行文制度的建构上，应当根据审查资质、公证职能及审查相关材料的便利度，就各类执行名义分别设置执行文授予机关；针对单纯执行文及特殊执行文等不同情形具体设定执行文授予要件；在优先确保强制执行之正当性、最大限度地维护执行效率的理念下，设计执行文授予程序，即对于执行程序实质启动要件具备与否，执行文授予上采用形式审查，但在必要时保障执行当事人寻求实体审查的机会。
关键词：执行文；强制执行的正当性；执行力；执行名义
13.当代美国犯罪控制策略体系及其借鉴
——两极化刑事政策解构
作者：葛磊（北京航空航天大学法学院）
内容提要：美国两极化刑事政策的背后是一整套完整而精密的犯罪控制策略体系。这套策略体系的内在逻辑是对有限的刑罚资源进行开源节流，国家利用社会公众的“集体被害人”的心态，联合社会力量共同治理犯罪，一方面通过社区矫正所承载的社会化规训策略，将矫治资源有选择地倾注在有挽救价值的部分犯罪人身上，同时以以情境预防为主线的社会控制策略维护社会的安全；另外一方面，通过长期监禁刑所承载的隔离策略将不具备矫正价值的人以最小代价排除出社会，从而形成了两极化刑事政策中互相补充和替代的严厉层面和宽松层面。当代美国的犯罪控制策略体系自20世纪九十年代中期以来取得了良好的犯罪控制效果，有很多地方值得我国借鉴。
关键词：犯罪控制；刑事政策监禁刑；社区矫正；情境预防
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