《中国刑事法杂志》2020年第2期要目
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【刑法理论】
1.量刑建议精准化的实体路径
石经海（3）
【个罪研究】
2.论黑社会性质组织的组织特征
陈兴良（23）
3.虚开增值税专用发票罪的困境与出路
——以法益关联性为切入点
陈金林（38）
【诉讼理论】
4.论性侵儿童案件的精密办案模式
向燕（59）
5.改革开放以来我国被追诉人认罪案件处理之图景
贺小军（81）
6.审判中心视野下证人出庭作证必要性问题研究
杜磊（107）
7.论大数据证明
谢君泽（125）
8.契约模式抑或家长模式？
——认罪认罚何以从宽的再反思
高童非（138）
【境外视窗】
9.美国《反海外腐败法》的新动向及我国国内法表述
肖扬宇（158）
【刑法理论】
1.量刑建议精准化的实体路径
作者：石经海（西南政法大学法学院）
内容提要：常规意义上的量刑建议，是公权力行使的职责要求与职权体现。如此量刑建议是否及如何提出，不是相关主体的自选动作，是按立法规定的范围与方式，依法施行的司法职权职责行为。理论上与实践中关于量刑建议“幅”“点”选择与如何精准化的争议与困惑，在很大程度上源于对量刑建议所根植的量刑实体公正与量刑实体根据的认识与运用不足。量刑建议精准化的实体性实现路径，应是依量刑根据的实体规定及量刑的实质，使量刑建议基于全面收集和审查的量刑证据及其证明的量刑事实与量刑情节，并科学运用量刑规范化予以精准化。
关键词：量刑建议；精准化；实体根据；量刑证据；量刑规范化
【个罪研究】
2.论黑社会性质组织的组织特征
作者：陈兴良（北京大学）
内容提要：组织特征是黑社会性质组织犯罪认定的关键之所在。组织、领导、参加黑社会性质组织罪的立法是预备行为的正犯化。对于黑社会性质组织罪来说，更为重要的是组织而不是该组织所实施的犯罪。黑社会性质组织的组织特征应当从组织成员、组织层级、组织结构和组织纪律这四个方面加以把握。其中，组织成员和组织层级是黑社会性质组织的人员构成要素；而组织结构和组织纪律则是黑社会性质组织的制度构成要素。黑社会性质组织的组织特征与恶势力集团的组织特征相比，可以从组织成员数量、组织成员联系紧密程度和组织结构松散程度三个方面进行区分。
关键词：黑社会性质组织；组织特征；恶势力集团
3.虚开增值税专用发票罪的困境与出路
——以法益关联性为切入点
作者：陈金林（武汉大学法学院，武汉大学经济犯罪研究所）
内容提要：虚开增值税专用发票罪长期面临着三方面问题的困扰：犯罪的成立范围，刑罚设置的合理解释，侦查机关的证明负担与市场主体自由之间的平衡。当前理论和实务界提出的方案，都难以全面解决前述三方面的问题。困局的根源在于该罪的罪刑设置与法益之间的关联性不足。传统通说引入的发票管理制度不具有法益的资格，无助于强化该罪的法益关联；目的犯说借助行为人的主观目的，难以弥补客观法益关联的不足；当前的抽象危险说未充分发挥抽象危险理论的潜能，对该罪法益关联的补强有限。在实质预备犯正当化根据的基础上，从典型性、适格性和显著性三个层面强化虚开增值税专用发票行为与国家税收利益之间的逻辑关联，并留下反证的空间确保个案层面的法益关联，有助于充分弥补该罪法益关联性的不足，妥当限定犯罪范围并平衡稽查部门和市场主体的利益；抽象危险犯的法益通约效果，也有助于合理解释该罪的刑罚设置。
关键词：虚开增值税专用发票罪；法益关联性；实质预备犯；适格性；显著性
【诉讼理论】
4.论性侵儿童案件的精密办案模式
作者：向燕（西南政法大学法学院）
内容提要：性侵儿童案件的精密办案模式由三个必不可少的部分构成：一是通过精细的询问程序获取高质量的被害人陈述；二是通过细致彻底的取证获取丰富的间接证据与辅助证据；三是对证据进行精细、科学的分析与综合运用。在此过程中，应当遵守“儿童利益优先，兼顾真实发现”根本原则。要在我国的性侵儿童诉讼中建立该种新型的办案模式，改革的关键是，在程序制度层面解决精密办案模式的权力配置问题，确保公安机关的配合和执行；在证据制度层面转变单一的印证证明模式，确立被害人陈述可信性的证据审查标准。从未来发展来看，还应完善相关程序机制，将“保障被追诉人对质权”作为性侵儿童案件精密办案模式的基本价值追求。
关键词：精密办案模式；性侵儿童犯罪；询问儿童；辅助证据
5.改革开放以来我国被追诉人认罪案件处理之图景
作者：贺小军（甘肃政法大学公安分院）
内容提要：改革开放以来，中国被追诉人认罪案件之处理图景经历了几番变更：从认罪从重从快到认罪从宽，再到认罪从宽与认罪认罚从宽的二元处理。经过40多年来的反思与实践，我国被追诉人认罪案件处理逐步接近法治化，基本形成程序优越、实体跟进的权力驱动型认罪案件处理格局。然而，此种权力驱动型的认罪案件处理既存在程序低效之弊端，也有被追诉人权利保障不足的问题。未来我国应当对权力驱动型的认罪案件处理模式进行法治化改造，即在制度设计理念上，应遵循体系化处理的原则；在技术路径上，应从程序效率与权利保障两方面双管齐下。
关键词：认罪；程序处理；实体处理；权力驱动；权利主导
6.审判中心视野下证人出庭作证必要性问题研究
作者：杜磊（中国人民大学刑事法律科学研究中心，未来法治研究院）
内容提要：在我国，对证人出庭作证必要性的解读立足于证人不可或缺性、不可替代性的关键证人标准。这一标准的适用在实践中产生了诸多弊端：违背了证人出庭作证的原则，使得证人出庭作证成为例外；扩张了法官的裁量权，使得证人出庭作证变得更为困难；违背了证据申请中的预断禁止原则，使得庭审依赖案卷笔录，造成了庭审虚化；也不利于被告人防御权的保障。我国在证人出庭作证必要性的立法和解读中存在认识误区。实际上，证人出庭作证问题包括证人到场和到场证人出席法庭作证两个方面的问题，受到证据调查范围（包括在场证据的调查范围）规则、严格证明/自由证明法则以及直接原则及其例外的规范。我国在判断证人是否有出庭作证的必要性时，应当参照这些理论原则，坚持科学的判断逻辑，合理界定证人出庭作证必要性的范围。
关键词：以审判为中心；证人出庭作证；证据调查范围；严格证明；直接原则
7.论大数据证明
作者：谢君泽（中国人民大学刑事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）
内容提要：大数据的直接运用模式是将其原始载体或等量复制数据直接作为证据使用；间接运用模式是将筛出的“小”数据或分析结论作为证据使用。二者都无法回避大数据建模这个技术方法问题。大数据证明的实践价值取决于实体法规范，方法本质是从相关关系“挖掘”出行为因果关系，技术关键是因果性数据的“辨别”。统计建模反映相关关系，可用于证据调查。行为建模反映行为因果关系，具有可解释性，可直接作为大数据证明的技术方法。应基于“保证证据信息原始性”的基本原则构建大数据取证规范体系，可赋予质证方无条件申请司法鉴定的权利以弥补质证权利的缺失，应恢复司法鉴定相关程序规范“自行制定有关技术规范”条款，以使大数据建模得以进入司法鉴定领域。
关键词：大数据证明；间接运用模式；行为建模；因果关系；原始证据规则
8.契约模式抑或家长模式？
——认罪认罚何以从宽的再反思
作者：高童非（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：近年来学界围绕认罪认罚从宽制度的立法目的、正当性基础以及制度建构模式展开了争论，不少学者采用契约理论解释当前的制度。契约模式虽然具备较为成熟的体系并且被一些国家采用作为合作型司法的建构模式，但是难以用于解释我国的认罪认罚从宽制度，若将其用于建构我国认罪认罚从宽制度将遇到理论障碍。我国认罪认罚从宽制度实际上呈现出的是家长模式，这是在对立法样态进行观察后总结出的足以形成逻辑自洽的理念和体系，并且在司法实践中得到检验。家长模式以被追诉人的悔罪为核心，在诉讼关照、权利保障等方面具有一定优势。该模式可以为解决当前诸多实践中的争议提供理论支撑，并且推动认罪认罚从宽制度建构思路的统一和制度内部的系统和融贯。
关键词：认罪认罚从宽；法律家长主义；职权主义；契约理论；协商性司法
【境外视窗】
9.美国《反海外腐败法》的新动向及我国国内法表述
作者：肖扬宇（广东技术师范大学法学与知识产权学院）
内容提要：近年来，美国《反海外腐败法》通过制度构建和执法加强不断寻求管辖权的扩张，同时又通过替代性措施与涉案企业和解实现了企业海外腐败罪责的非刑罚化。我国反海外腐败立法应该从象征性立法向实用性立法转变，既要发挥我国反海外腐败制度的法律效力，又要建立与企业海外腐败犯罪特点相适应的刑事政策。一方面通过增加母公司的刑事合规义务、明确最低限度联系原则、规制海外腐败洗钱犯罪等途径拓展我国反海外腐败法的域外效力；另一方面通过发挥合规制度的量刑激励价值、扩大从宽处罚情节在海外腐败犯罪诉讼中的功能以及构建处罚体系等途径，实现企业海外腐败罪责的非刑罚化。
关键词：美国《反海外腐败法》；管辖权；扩张；刑事责任非刑罚化
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