陈岚 杜厚扬：刑事证据关联性之司法审查 | 山东社会科学202005
【作者】陈岚（武汉大学法学院教授、博士生导师）；杜厚扬（武汉大学法学院博士研究生）
【来源】《山东社会科学》2020年第5期。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：刑事证据的关联性之审查是刑事案件中证据审查的首要门槛。我国现行法律尽管规定了证据之关联性却无对关联性审查的具体规定。其中，证据关联性规则的缺失致使品格和外部行为一类证据的适用与否成为司法实务的悬空区，法官对此类证据的自由裁量权亦无法得到法律的规范和监督，从而导致司法实践中出现了一系列证据运用的争议案例。针对我国现行法律对刑事证据关联性审查的立法空白，通过对证据关联性的理论分析，结合我国刑事诉讼制度，以检察官和法官自由裁量权为切入点来构建科学合理的刑事证据关联性审查制度，可以弥补“捕诉合一”模式下侦查与检察一体化倾向可能带来的证据审查被弱化的弊端，提升刑事审判的客观性和公正性。关键词：捕诉合一；刑事证据；关联性；品格证据；外部行为
我面对近年来我国刑事诉讼案件数量的迅猛增长，推动公安司法制度改革是司法理论界和实务界的共识，实践中也推出了一系列举措，“捕诉合一”就是其中一项。对于“捕诉合一”模式，学界和实务界的意见并不统一。一些学者认为，在“捕诉合一”模式下，有必要构建批捕听证程序，以保障证据审查的质量。 司法实践中也确实存在一些侦查和起诉的证据审查流于形式、审查起诉的无罪关联性证据被忽视、有罪关联性证据种类混乱等情况，这些都侵染了法官对证据关联性的理性判断，影响审判结果和程序正义，进而无法真正保障刑事犯罪嫌疑人的正当合法权利。实务界则认为，基于我国司法资源紧缺的考量，“捕诉合一”模式让承办检察官提前介入侦查，能规范和引导侦查行为，有利于提高办案效率。立足于办案压力的现实背景，比较“捕诉合一”与现行刑事诉讼程序保障价值的实际冲突，对“捕诉合一”在司法实践中的利弊进行充分分析并提出完善措施更具有现实意义。而刑事证据关联性之司法审查是“捕诉合一”模式推行中需要着重考察和加强的一个内容。
一刑事证据关联性的法理辨析
(一)刑事证据关联性的内涵梳理
证据的关联性概念是英美证据法上的一个基本概念，但却如乔恩R华尔兹所言：“相关性是一个很难用切实有效的方法界定的概念” 。在英美法系中，关于关联性的表述很多且繁简不一，最为经典的是英国学者史蒂芬在其《证据法精要》中的表述：“关联性被用于说明任何两项彼此存在如下联系的事实，即按照事情的一般过程，一项事实本其自身或者与其他事实的联系，为另一事实过去、现在或未来的存在或不存在提供证明或提供可能性。”由此可见，刑事证据的关联性必然是指某项证据与某一待证事实或某些待证事实具有积极或消极的某种联系。此种联系并无强弱之分。米尔建R达马斯卡在其《漂移的证据法》中指出：“相关性涉及的是某项信息是在支持或否定某项事实结论(待证事实)的存在方面的证明潜力。相关性概念表达的思想是，一项证据是通过逻辑或经验联系与待证命题相联接的。不过，相关性概念的任务不是要揭示这种联结的强度——那属于证明力问题。”刑事诉讼中证据的关联性包括两个关键因素，即“实质性”和“证明价值”。华尔兹对此明确解释道：“如果所提出的证据对案件中的某个争议的问题具有证明性(有助于认定该问题)，那它就具有相关性。”证据的实质性并不关涉证据本身的真假，而是指证据所要证明的问题对诉讼而言是否有决定性；证据的证明价值是指证据对待证事实真伪程度的证明能力。换言之，实质性是对证据构建出的事实与整个案件之间的逻辑的紧密性作出一个结论判断，而证明价值则反映出证据与待证事实之间的逻辑远近的变化。实质性与证明价值作为证据关联性的两个组成因素其实即是相关性的结论和过程的反映，证明价值是实质性的表现手段。
关联性与证据其他属性的不同之处还在于其独特的运行方式。如果说关联性是刑事证据的一种基本属性，那么逻辑证成与法律规范则是搭建起证据与待证事实之间这座我们称之为“关联性”桥梁的基石。根据英美法的理性主义传统，裁判者对于关联性的判定主要依赖于逻辑证成和经验法则，刑事司法中证据关联性的运行方式亦如此。在英美法系中，法官造法是习惯法的传统，“只要法院不断地在其司法裁决中宣告他们对逻辑概念的认知，那么就会不断有处于被关注状态当中的法律规则产生” 。在现代理性主义之下，不论边沁抑或是塞耶、威格莫尔均默认逻辑推论和一般经验为证据关联性判定依据的共识。辨证唯物主义亦认为，客观事物之间是具有普遍联系的，而人们可以通过社会实践认识事物发展的普遍规律和相互联系。刑事司法中对于证据关联性判断所适用的逻辑推论正是基于这种可知论对事物间的联系规律作出具有普遍性和可接受性的推测。一般经验即“人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识” ，而如宾德和伯格曼所认为的——人们都会通过自己的个人经验以及外界的各种知识的获取积累关于人类和事物在社会中一般行为方式之普遍持有的观念的巨大知识库，并且“从这个知识库中，人们对典型行为可以进行概括。反过来，这种概括又成为使我们能够把特定证据与人们希望证明的一个因素联系起来的前提” 。这种典型理性主义的可知论的认识，正是英美证据法中对案件事实达成内心确信的一种保障，亦是对证明结果的确信以及证据相关性之确信的保障，也是刑事证据关联性在刑事诉讼中的内在运行方式。
(二)刑事证据关联性的理论区分
关联性在证据法中的特殊性使其容易与其他证据属性混淆。相较英美法系而言，大陆法系鲜有对关联性问题的描述，与之对应的是证据能力与证明力问题。部分大陆法学者认为，英美法中证据的关联性即证明力，是考察某一或某些证据与待证事实之间的证明程度之大小的用语。事实上，根据美国联邦证据规则的规定，英美法上证据的关联性与大陆法系的证明力有着显著的差别。首先，审查阶段的差别。在美国的司法中，关联性的审查一般由法官庭前审查判定，而证据证明力的大小则是交由陪审团决定。其次，证明方向的差别。根据相关性的含义——证据的存在使得某一待证事实具有更可能或更不可能的倾向，即可认为证据的关联性具有正向相关与反向相关。而证据的证明力，通常是指在证据能力确定之后对证据与待证事实之间联系强弱的判断，即可认为证明力一般仅指证据与待证事实的正面相关。再次，内涵的差别。如前所述，关联性要求证据具有实质性和证明价值。换言之，当在审查证据的关联性时，要求证据与待证事实之间的联系对案件调查有实质影响——即只要其结果能够对决定案件有作用，而不论这个被证明的事实是何。证明力则无此要求，而仅仅是指进入庭审调查范围之后的证据对待证事实的证明价值大小。就一定程度而言，可视为相关性包含了证明力这一概念，但与我国刑事证据准入条件的模糊混同所不同的是，英美法中关联性并不包含对证明力大小的审查要求，而是作为证据准入基本门槛，证明力大小的判断则由审判来裁决。
(三)刑事证据关联性司法审查的实践价值
刑事证据的关联性是证据可采性的前提，关联性决定着可采性。可采性规则又是英美证据法的根本规则，因此对刑事证据关联性的审查是证据准入前审查的关键门槛。在英美证据法中，刑事证据的关联性审查主要依靠关联性的排除规则，其功能是为了通过预先排除无关联证据的方法来事先保障审判正义。然而耐人寻味的是，尽管基于对塞耶逻辑相关的认可，英美证据法中刑事证据的关联性的审查被作为一个纯粹法律技术问题交由法官庭审前解决，但关联性排除规则中却明确存在基于法律理由设立的有关偏见、拖延等理由而排除相关性证据的规定事由。由此可见，塞耶关于——“法律没有提供相关性的检验标准，作为一种策略，要靠逻辑和经验判断相关性” ——的论断明显无法令人信服。
从现代英美证据法的司法实践来看，刑事证据关联性的审查作为证据最初的准入标准，应既包含逻辑上的审查也包含法律上的审查。申言之，刑事证据的关联性审查分为逻辑上的因果关系的审查与法律上的因果关系的审查。根据对证据关联性学术研究的历史梳理和现行英美证据法规定的研究可以看出，对关联性的审查一般先始于逻辑上因果关系的审查。英国哲学家J. K. Mackie曾从逻辑学和哲学的意义上阐述关联性的含义及其因果关系，认为“所谓一事件的原因，并不是这个事件的充分条件，也不是这个事件的必要条件，而是这个事件的非必要的但充分的条件中的一个不充分的但必要的部分，简称为INUS条件” 。逻辑上的因果关系的审查奠定了证据关联性的证明性基础，它是反映证据与待证事实之间具有法律上关联性的前提，即证据之所以能成为法律意义上之证据的基本前提。法律上因果关系的审查则基于现代法治的发展——程序性规则的制定、司法的成本与效率以及现代自由民主正义观等多方面因素相互影响而造就的证据关联性排除规则。因此，就法律上的关联性而言，在评价证据的关联性时除了考虑事实逻辑上的关联性，还应考虑以下两个方面：第一，时间和人力的耗费是否允许该证据的使用；第二，该证据的使用是否会引起干扰或偏见。而此种考虑导致了证据即使具有逻辑上的相关性，仍然会基于一些法律规定被以“法律上不相关”的事由排除。
反观国内学者对证据关联性审查的研究，往往将关联性审查视为对证据成立的必要且充分条件的审查，进而导致在司法实践中司法实务人员易将证据的关联性与证据能力、证明力及充分性等概念混同。根据前述对关联性概念的分析可知，在对证据的关联性进行审查的阶段，仅仅应对其逻辑上与法律上最低要求的INUS条件进行审查，而不是对证据的法定证明资格和逻辑上证明力之真实性与充分性进行全面审查。而如果将证据的关联性与证明资格和证明力在刑事证据的初步准入阶段混同审查而不加以区分就意味着：首先，基于检察官和法官的自由裁量权可能会将大量的证据在没有通过庭审质证的情况下拒之门外，刑事诉讼的公正性无法得以全面体现，被告人的诉讼权利亦难以有效保障。其次，证据的关联性理应包含有罪关联和无罪关联，证据的无罪关联性之存在实则是为了降低该证据对有罪关联的事实之证明力。其所表现出的正是证据两面性中的“虚假性”，而“确立证据效力首先就要考虑证据的真实性，真实性和充分性是考察证据效力的两个基本标准” 。但能与此种符合现代刑事司法审判要求的证据审查要求准确对应的，正是对证据关联性中的“实质性”和“证明性”的审查。实质性保证了与案件待证事实有实质关联的证据能最大程度地进入案件的庭审之中，与我国现行的“审判中心主义”司法改革之目的契合。证明性则完整涵括了证据使其欲证明的事实主张成立更为可能或更无可能两个方面。从证据关联性审查的内涵来看，刑事证据的关联性审查作为刑事案件审理中证据审查的第一道门槛，关联性的审查标准决定着证据准入的标准，而关联性审查的内涵则意味着证据准入的范围。故此，明确刑事证据关联性的准入标准有利于在“捕诉合一”模式下敦促检察官对诉前审查的证据关联性之初步鉴定，公平公正地兼顾关联证据的“两面性”，也有利于查明刑事案件的事实真相，保障当事人的正当诉讼权利；明确刑事证据关联性的内涵则更有利于法官对证据事实的判断，减少庭审争议点，节约司法成本，维护刑事审判的权威。
关联性概念最早出现在证据法之时，斯蒂芬就曾说道，证据法上只有一条规则，即关联性规则。在英美证据法中，刑事证据关联性的司法审查在立法上主要依赖证据的关联性采纳与排除规则的建立。在此，笔者欲主要通过对英美法中关联性的立法审查现状之考察及与我国现状之比较分析，结合证据关联性审查的重要意义针对“捕诉合一”背景下刑事诉讼证据相关性审查的弱化，提出关联性审查之必要性意见。
关联性是英美证据法中的主要概念，刑事证据关联性的审查也主要出现在英美法系的成文法典中，因此在考察刑事证据关联性的审查现状之时主要以英美法国家为例为妥，其中刑事证据关联性的审查又区分为对证据关联性采纳之审查与排除之审查。刑事案件证据的关联性之审查作为一个逻辑和经验上的问题，一般交由法官自由裁量。不过英美法上积累的司法判例和传统仍然可以形成一套证据关联性规则，这些规则的主要目的是帮助法官在技术上对一些特定种类的证据关联性予以事先的认可或排除。对证据关联性的认可，称为关联性证据的采纳规则；对证据关联性的排除，则称为关联性证据的排除规则。
英美证据法在形成之初，边沁坚持的“反规则”观点就认为：“任何人的证言和相关的证据都不应当被排除在证明过程之外，只要该过程带来的痛苦和花费是有关人员能够承受的。” 出于这种尽量使证据能广泛进入庭审质证过程中的证据法理念，奉行广义的逻辑上的证据之关联性审查，英美法中对证据的关联性主要采取了“宽进严出”的反向排除规则。基于习惯法传统，这一特征首先表现在其司法实践中，如美国联邦证据法中关于证据关联性之排除中浪费时间、导致庭审拖沓、过于冗长的先例就来源于此。其反映在英美法现行的法律法规中，即鲜有对证据的关联作出正面采纳之规定，更多的是笼统地规定关联性证据应该被采纳。例如，美国是对刑事证据关联性之审查立法的典型国家，其《联邦证据规则》第402条规定：“所有具有相关性的证据均可采纳，但美国宪法、国会立法、本证据规则以及联邦最高法院根据立法授权确立的其他规则另有规定的除外，没有相关性的证据不能采纳。”
相较事后审查之正面采纳规则的缺失，事前审查的排除规则相对积极。证据的关联性本身而言是个十分宽泛的概念，不论是逻辑上还是技术上欲对其正面限制都是立法和实践上的难题。反之，反面限制显得更易于法律法规的制定和司法实务的操作。刑事证据关联性的事前审查，通常表现为对有关联性的证据之排除。排除规则主要包括对品格证据关联性的审查和对外部行为关联性的审查，并根据司法传统和法律规范的要求通过对证据的实质性和证明性进行考量，从而对证据的关联性作出排除与否的决定。
继而考察大陆法国家发现，其既无对证据关联性之规定，更无对证据关联性审查之规定。综上可知，西方刑事证据法对证据关联性之采纳主要适用反向禁止的标准。
(二)域外司法经验比较之借鉴意义
对比英美法系国家对刑事证据关联性的审查，我国刑事诉讼法的规定以及司法之现状主要是：首先，在立法现状上，我国并没有关于证据关联性的完备规定；其次，在审查阶段和方式上，我国刑事诉讼程序对于证据的关联性审查不是设置单一门槛，而是处在初步的证据审查、庭前审查以及庭审审查等阶段中与证据的证据能力、证明力不区分审查的混乱状况中。证据能力是大陆法证据审查的准入标准，是证据可采的前提，它要求的是证据的形式、内容和手段的合法性，并不考虑证据的关联性。其结果就是：第一，在无预审制的情况下品格类证据会随意进入庭审法官的案卷。正是这样的缺陷使得审理过程中经常会发生待证事实范围不清、举证无针对性、证据的关联性无法准确判断的现象。第二，我国没有对证据关联性的限制规则，法官对证据运用的自由裁量权无法控制，品格类证据和外部行为的因果联想都会对法官判案造成难以避免的主观臆断。第三，法官的主观臆断直接造成了对当事人诉讼权利的侵害，并间接损害了程序正义与司法权威。
值得深思的是，在谈及主观臆断时，品格类证据的主观影响对刑事审判造成的影响是否就一定是不利的或有失公允的？如果答案是否定的，是否品格证据和外部行为类证据的关联性审查其实就无关紧要？如果不解决这样的思虑，仅仅只为了证据分流或节约司法成本的目的而盲目地考察证据关联性的审查这一问题就显得毫无意义。据前文所述，品格证据(不以本身为争议点之时)和外部行为与待证事实之间不具有直接的关联性，即不具有事实上的实质性。品格证据和外部行为作为证据往往是通过情理推断和习惯联想而与案件产生联系的，在刑事审判的证明标准之下，一般的盖然率显然不能满足要求。因为名声、评价、习惯均不能达到排除一切合理怀疑的标准，外部行为也可能只是人们在面对强势司法时的自保手段而已。因为尽管在相同的法律规范之下，同案不同判的情况也屡屡发生，正如西方古代法学家早就注意到的情形：法律的要点如此微妙且不确定，以至于情感的最轻微触碰都足以使天平偏向一端或另一端， 所以“为了获得正义裁决，当事人和法官都必须依照某种已规定的逻辑协调的秩序，严格遵守该推理方法” 。
纵观当代各国的司法制度，无论是英美法系的证据规则还是大陆法系的自由心证，均遵循证据裁判主义。证据关联性的审查制度是证据裁判主义的过滤器，既有利于裁判者准确认定事实，亦有利于限制法官的自由裁量权，提高审判效果。刑事证据关联性审查制度的建立体现了理性证据制度下现代证据裁判主义的基本要求。近年来，我国对证据进行专门立法的呼声很高，在学术界和实务界的不断努力下，从非法证据排除规则到证人作证制度均在不断完善证据规则，然而至今证据法还未能单独立法。“捕诉合一”模式更是在证据法尚未形成的罅隙中给证据的审查提出了立法要求。任何一个法律制度的设置都不可能脱离立法环境而存在，笔者认为在现行的刑事诉讼法框架下完善证据关联性的审查制度更有实际意义。可以根据关联性的两大基本属性，从证据的取得到提起公诉的各个阶段来对关联性进行审查，以达到证据在庭审过程中发挥最大合理能效之目的。
(一)刑事证据关联性司法审查的规则
欲建立刑事证据的关联性审查制度，首先，必须确定证据关联性审查的标准，即在立法中明确规定证据关联性的内涵。其次，应该确立证据关联性的采纳规则，即在对证据的关联性进行考察时原则上应允许所有相关证据进入。证据的关联性作为证据准入的基本门槛，应根据证据关联性的内在属性——实质性和证明力作为证据准入的首要考量，只要符合关联性之标准的证据就是与案件相关联的证据，进入刑事诉讼过程之中就理所当然。再次，应该确立证据关联性的预断排除规则，即品格证据和外部行为的普遍排除规则和例外。在我国刑事诉讼司法实践中，品格证据的采用一直处在一种公诉人可用、法官可采但当事人辩解无效的尴尬状态，品格证据的使用和排除主要依据法官的判断和案件需求。根据前述证据关联性的内在属性要求，在立法上应明确以品格证据排除为主，特殊品格证据采纳为例外的规则，并应详细划分不同情况下品格证据排除的例外：被告人品格、习惯和先前行为的例外，被害人品格、习惯、名声等的例外，证人品格的例外。结合我国现行的刑事诉讼法，外部行为的例外应主要包括：第一，事先的补救行为的例外。事先补救行为的证据豁免能有效降低刑事案件中被告人侵害行为的损害程度，减小过失型犯罪和冲动型犯罪的社会危害性。第二，庭外和解行为的例外。庭外和解行为的证据豁免有利于刑事和解制度的实施，避免了刑事和解中被告人担心检察机关“秋后算账”和“事后翻脸”而宁愿不和解的情况。第三，类似事件的例外。“即使其可能具有偏见性效果，但类似事件证据所具有的正面价值仍然使得对该证据的使用对被告人来说是公平的。” 类似事件在某一案件中并无实质上的关联性但仍对整个案件的判断具有证明性，这使类似事件成为具有关联性的证据之例外被使用。
(二)刑事证据关联性审查的程序
刑事证据关联性审查制度之建立也绕不开程序上的立法。首先，根据审查的阶段，刑事证据关联性的审查可分为诉前审查、起诉审查和庭审审查。“捕诉合一”模式在一定程度上弱化了检察监督的职能，诉前的证据关联性审查主要通过提高侦查人员的业务素质、细化非法证据的排除规则等，由侦查机关对刑事案件中的证据进行主动审查，尽职尽责地移交所有相关证据，此阶段的证据审查以确认关联性证据的采纳为主。起诉审查则先由检察机关对侦查机关移交起诉的证据进一步审查，根据证据关联性的审查原则把不相关的证据排除出去和对相关的证据提出补充要求，以避免关联性极小的证据对审判者产生迷惑及对审判过程造成不必要的拖延，在立法上强化检察机关对证据关联性审查的职能也是对“捕诉合一”模式缺陷的弥补。根据英美法证据关联性规则，在审前阶段，刑事证据的关联性审查一般是由预审法官完成或控辩双方通过审前动议提出。目前，我国的刑事诉讼程序中并没有设立预审法官或预审制，但在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第183条中增加了庭前会议这一程序，在庭前会议中可以申请排除非法证据。证据只有具有关联性才可能成为可采纳的合法证据，结合我国现有的庭审会议之规定，刑事证据关联性的审查可以与非法证据的审查一并在庭前会议中提出。在庭前会议中，控辩双方可对提交的证据进行证据关联性异议，并交由法官审查争议证据的关联性并裁决是否在庭审中使用。在“捕诉合一”背景下，司法实践中审前证据审查功能有所减弱，会出现看似相关但实际关联性不大的证据出现在庭审中的情况，故而证据的关联性审查也可能需要在庭审阶段继续进行。
其次，应明确审查的主体。刑事证据关联性审查的主体，分为提起审查的主体和审查的主体。根据现代刑事诉讼的法律精神，控辩双方在诉讼中的权利应该相当，提出证据关联性异议的权利也应相同，因而提起证据关联性审查的主体应包括公诉人和犯罪嫌疑人及其辩护人。证据关联性审查的主体，分为初步审查的主体和庭前审查的主体。初步审查是指在侦查机关将案件移交给检察官提起公诉时进行的审查，初步审查的主体主要是检察机关。检察机关依职能对侦查机关移交的所有证据进行初步审查并决定是否提起公诉。在庭前会议阶段，由公诉人和辩护人提出的证据关联性审查的异议可以由法官继续审查，未经双方主动提出的证据关联性问题(如品格证据和之前的和解行为的证据)也可由法官依职权主动审查并予以排除。对于审前程序没有过滤掉的证据关联性问题，在庭审过程中仍由庭审法官裁量处理。
再次，应明确审查的内容和方式。我国关联性刑事证据应包括有罪关联的证据和无罪关联的证据。审查内容主要为一般证据的实质性和证明性的审查，以及特殊证据——品格证据、庭外和解行为和犯罪嫌疑人自认后的翻供行为关联性的审查与排除。证据关联性审查则由审前侦查自检、诉前检察机关的审查及庭前会议的异议审查的逐级审查来完成。在庭前会议之前，检察机关对证据关联性的审查结果可以案卷移交分装的办法提交给法官，对案件证据进行主客观分类可有效事先排除不相关的品格证据，同时有效避免全案证据的移交让法官产生事先预断。尤其应对犯罪嫌疑人的自认以及翻供的次数以及审讯的次数和时间进行备注，这是帮助法官判断翻供行为关联性之关键。
(三)刑事证据关联性司法审查的权利救济
我国的刑事诉讼法律构造决定了在刑事诉讼案件中公权力处于强势地位的现实司法状态，侦查机关主导着案件的侦查取证工作，而“捕诉合一”无疑在某种程度上强化了侦查机关和检察机关“流水作业”的分工合作模式。刑事相对人在面对强大的公权力时，其权利的救济机制显得尤为重要。
在我国刑事司法实践中，受限于侦查手段，事实上公安机关无法对每一条证据进行追踪确认，但侦查机关应将所有调查到的证据主动移交给检察机关，由检察机关这个监督方来做证据关联性的初步审查，并将侦查机关提供的有罪关联、无罪关联以及量刑相关的所有证据一并在起诉书中列明。因此，为防止在起诉前有利于犯罪嫌疑人的证据被检察机关单方面筛除和法官恣意裁量不予采纳有关联的证据，应确立当事人诉讼异议制度来解决诉讼中证据关联性的争议问题，并作为控制法官自由裁量权的滥用和当事人自我救济的手段。法官也应就审前和庭审中对无关联证据的排除在裁判书中作出合理、合法的说明。
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