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《法学杂志》2020年第5期要目
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《法学杂志》2020年第5期要目
【新时代中国特色社会主义法治建设专题】
【新时代中国特色社会主义法治建设专题】
1.习近平全面依法治国新理念新思想新战略对法治理论的发展
作者：江必新（中南大学法学院）
内容提要：习近平全面依法治国新理念新思想新战略对国家治理意义重大，是中国特色社会主义法治理论的最新成果。其汲取了古今中外各类法治理论的有益元素，对法治理论做了七项创新发展，即建设法治中国、建设中国特色社会主义法治体系、坚持“三个核心要义”、坚持“共同推进、一体建设”、完善党内法规体系与实现依规治党、着力实现制度现代化、统筹国内法治和国际法治；还对法治理论做了十五项拓展深化，即关于依法治国方针、坚持党的领导、法治为民、法治经济、法律面前人人平等、科学立法、严格执法、公正司法、全民守法、权力监督、德法并重、改革和法治关系、加强社会治理、政法机关职能、法治环境建设的拓展深化。习近平全面依法治国新理念新思想新战略具有强大的生命力，继承了马克思主义法治理论系列成果，传承了中华传统法律文化精华，吸收了世界法治理论精华，且勇于探索当代中国法治实践。
关键词：依法治国；法治理论；国家治理
2.论中国特色社会主义法律体系、法治体系与制度体系的有机统一
作者：莫纪宏（中国社会科学院国际法研究所）
内容提要：作为国家根本法，宪法为中国特色社会主义法律体系、法治体系与制度体系三个体系的建设提供了基本的法律依据。党的十九届四中全会审议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》所提出的涉及到十三个方面的中国特色社会主义根本制度、基本制度和重要制度是对现行《宪法》第1条第2款所规定的国家根本制度——社会主义制度内涵的补充、深化和发展，充分体现了宪法所规定的中国特色社会主义国家制度和法律制度之间的一致性和统一性。中国特色社会主义制度体系概念的提出并不是要在理论上替代中国特色社会主义法律体系、中国特色社会主义法治体系，而是通过进一步理顺法律体系、法治体系与制度体系之间的内在逻辑，凸显依法治国、依宪治国，依法执政、依宪执政在中国特色社会主义制度体系建设中的重要作用。既强调宪法和法律在中国特色社会主义制度体系中的地位和作用，又重视中国特色社会主义制度体系中各项具体制度的相对独立性。
关键词：中国特色社会主义法律体系；中国特色社会主义法治体系；中国特色社会主义制度体系；制度规范；法律实施；宪法
3.党的组织法基本问题研究
作者：薛刚凌（华南师范大学法学院）
内容提要：党的组织法是党内法规中最基础、最重要的规范，其对于从严治党及增强党的执政能力、推动国家治理现代化和法治中国建设具有重要意义。党的组织法是调整与规范党组织及其运行的规范之集合，具有独特的系统建构功能和规范功能，对党的建设和党的执政能力的提升具有重要价值。当下中国正处在改革转型和走向世界的关键时期，机遇与挑战并存，党的组织法建设要服务于中国治理模式的构建，为党的执政领导提供有效的组织支撑，同时要提高党的自我治理能力并规范其组织权力的运行。此外，现行分散的组织法规范需要进行梳理修订，以加强党的组织法体系化建设，更好发挥党的组织法的基础作用。
关键词：党的组织法；功能定位；调整内容；体系化
【各科专论】
4.国际海底区域环境保护制度的发展趋势与中国的应对
作者：薛桂芳（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：2012年以来，国际海底管理局着力推进《国际海底区域矿产资源开发规章(草案)》的磋商进程，其产业政策、管理流程及惠益分享制度等方面的内容攸关深海采矿产业的未来走向，引起了国际社会的广泛关注与参与。其中有效保护海洋环境的基本原则、环境标准和监管制度等内容，承包者在开发活动中的环境保护义务和担保国的责任等议题，更成为利益攸关各方关注的焦点。2019年11月，历经多次讨论与修改《国际海底区域矿产资源开发规章(草案)》再次公布。我国作为担保国，有必要“未雨绸缪”，按照《联合国海洋法公约》的规定，尽早通过国内立法，完善我国深海采矿方面的法律体系，对海洋环境进行严格保护；对开展勘探和开发活动的组织、法人、公民进行有效管控，确保与国际环境保护制度的良性衔接。同时，作为负责任的大国，我国在坚持“人类共同继承财产”原则的同时，应深度参与国际立法进程，在提升我国的规则制定能力和话语权的同时，积极反映我国的利益与关切，为合理、有序、可持续开发深海矿产资源贡献中国智慧。
关键词：《联合国海洋法公约》；国际海底区域；深海采矿；环境保护制度
5.心智障碍者监护理论争议与发展方向——以《残疾人权利公约》第12条为视角
作者：王竹青（北京科技大学文法学院）
内容提要：心智障碍者即是成年人监护制度的主要适用对像，也是《联合国残疾人权利公约》第12条的调整对象。《公约》第12条倡导的尊重心智障碍者人权和自由的观点受到国际社会的普遍认可与尊重，但《公约》第1号《一般性意见》对《公约》第12条的解释确属脱离实际，导致我国国内对成年人监护的争论此起彼伏，无行为能力制度是否有存在的必要、监护是否应与行为能力相脱离、是否应以支持决策全面取代监护是各方争议的核心问题。在厘清争议的前提下，未来应通过司法解释对《民法总则》的相关内容做出细化规定。
关键词：心智障碍者；监护；理论争议
6.论我国银行业审慎监管强制措施的法律属性及其立法完善
作者：陆海天；许多奇（上海交通大学凯原法学院；复旦大学法学院）
内容提要：我国银行业审慎监管强制措施的立法坐标可定位于《银行业监督管理法》第37条。金融法属性上，其属预防型风险监管工具，旨在纠错，具有一定的负外部性；行政法属性上，其属行政命令，带有一定的强制性，但并不适用《行政强制法》。银行业审慎监管强制措施的现行立法存在适用前提模糊、实施程序粗略、内容较为内向封闭等问题。境内外相关立法既注重类似措施的内容开放度，又强化对类似措施的实施监督，较好地实现了灵活性与制约性的平衡。我国应基于银行业审慎监管强制措施的双重法律属性，从细化扩展适用条件、提升内容延展度与科学性、明确具体实施程序、完善监督救济机制等方面入手推动我国相关立法的完善。
关键词：银行业审慎监管强制措施；法律属性；立法缺陷；境内外借鉴
7.论竞价排名服务提供者注意义务的边界
作者：陶乾（中国政法大学法律硕士学院）
内容提要：在搜索引擎竞价排名关键词引发的商标权侵权和反不正当竞争案件中，服务提供者的注意义务边界是判断其是否应当承担帮助侵权责任的关键。我国各地司法判决对此问题的回应呈现出一定差异。搜索引擎的竞价排名服务虽然属于广告业务，但与传统广告不同，其本质是一种网络信息检索服务。在个案中，应考查竞价排名服务提供者对于侵权行为的预见水平和控制能力，为市场竞争和技术的精进留下自由的发展空间，在消费者、权利人、市场经营者、网络服务提供者的利益之间寻求平衡。竞价排名服务提供者注意义务的边界的设定应当以追求社会福利的最大化为目标。
关键词：竞价排名；注意义务；付费搜索；利益平衡；平台责任
8.法律视角下我国水污染防治模式转变机制研究
作者：武萍；李颖（辽宁大学法学院）
内容提要：面对我国水资源日渐突出的供需矛盾，2009年国家水利部提出了建设“最严格水资源管理制度”的理念，并于2011年上升到国家管理层面，形成了我国现行的以政府权威管制为主要内容的水污染防治模式。2017年《中华人民共和国水污染防治法》修订以来，我国重新调整了对水资源的监管方式，防治水污染的监管模式逐步向流域水环境统一管理、多元合作治理的模式转变。然而由于法律制度不够细化、缺乏相关配套措施等原因，合作治理模式仍有许多缺憾，需要进一步从法律层面进行规制。
关键词：水污染；权威治理；合作治理
9.“一证式”排污许可证实施的法经济学分析
作者：谢伟（广东财经大学法治与经济发展研究所）
内容提要：当前我国实施“一证式”的综合性排污许可证制度改革虽然有效地提高了行政管理效率，但在具体实施中出现了“一刀切”执行问题，影响了环境污染排放治理绩效，乃至危及民生。深入分析管制者的成本效益逻辑、管制者和被管制者之间的博弈、以及排污许可政策的公共选择，可以发现一刀切实施的经济动因。要根除一刀切模式，同时改进排污许可证实施效率，应从命令控制型手段主导渐次过渡到可交易的排污许可证，从政府集中管制主导渐次过渡到国家治理主导，从环境政策主导渐次过渡到环境法治主导。
关键词：排污许可证；成本效益；国家治理；环境法治
【司法改革与实践】
10.新《人民检察院刑事诉讼规则》若干问题评析
作者：龙宗智（四川大学法学院）
内容提要：此次人民检察院刑事诉讼规则修改能够遵循立法精神，体现了司法改革成果，回应了实践需求。新规则恢复了业务机构负责人的个案审核与监督管理权，虽有积极意义，但亦可能冲击司法责任制。执行时应注意司法责任制改革要求，保持谨慎与谦抑，同时应修改与细化相关规定，限制业务审核管理权限。对侦查(调查)中的职能管辖错位，规则要求以事实、证据状况作为是否退回移管的标准，还要求征求意见以确定案件处置，同时体现出程序不平等。相关规定欠妥，应以是否故意违法，即“善意管辖”和“恶意管辖”作为直接起诉或退回移管的基本标准。对二审检察机关审查一审检察机关的抗诉意见，规则允许变更、补充。这种抗诉理由的改变不包括抗诉请求及抗诉对象的变更。为维护审级制度和法律救济原则，不得在法律适用上超出公诉范围对被抗诉人作不利变更，但就事实证据问题，因可发回重审，可提出与公诉不同的抗诉理由。但应注意抗诉理由表达方式，同时可以斟酌设置“显而易见、无争辩余地”的量刑情节例外。
关键词：人民检察院；刑事诉讼规则；司法责任制；管辖错位；抗诉变更
11.认罪认罚从宽制度的体系性反思与建构
作者：王志祥；融昊（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：虽然认罪认罚从宽制度是在我国《刑事诉讼法》中得以正式确立的，但《刑事诉讼法》中涉及此制度的具体规定又都是操作层面的。据此，认罪认罚从宽制度的合理性并不能得以阐释。而依据我国《刑法》，对认罪认罚从宽制度的合理性则可以从形式逻辑、实质逻辑以及价值理念三个维度予以充分证成。由此可知，认罪认罚从宽制度本质上系《刑法》中的一种刑罚裁量制度，认罪认罚本质上是法定的从宽量刑情节。在定罪层面，犯罪嫌疑人、被告人只需自愿承认不法事实系其所为，即构成“认罪”，而无需准确评价自身行为的法律性质并准确识别具体罪名；在量刑层面，“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现。应当通过刑法立法的方式将认罪认罚从宽制度与自首制度、坦白制度部分重叠地整合在一起，以避免“概念混同”“重复评价”的错误倾向。
关键词：认罪认罚从宽制度；程序法；刑罚裁量制度；从宽量刑情节；重复评价
【青年法苑】
12.法治思维视阈下科技伦理教育观完善探析——基于当下科技发展中学术道德失范行为现象的思考
作者：李易坪（山东师范大学公共管理学院）
内容提要：学术瑕疵类、学术垄断类失范行为之所以普遍存在，与科技伦理教育观密切相关。当前，我国的科技伦理教育主要存在法治意识淡薄，忽视培养具有法治思维的科技伦理专业人才，以及缺乏法治化制度保障等问题。然而，法治思维作为社会治理的核心思维，具有将其引入科技伦理教育的必要性和可行性。为实现规制学术道德失范行为以净化科技伦理生态的道德理想，需要在科技伦理教育的过程中融入法治思维并凸显法治作用，从而构筑起坚不可摧的法治屏障。所以，法治思维视域下科技伦理教育观的完善应从德法并重，严重的学术道德失范行为应以法律规制为主，且科技伦理教育中亟待重视法治思维的培育等方面着力；法治思维视域下，高等院校与科研机构对于科研人员科技伦理教育观的培育应从增设科技法和知识产权法课程，强化警示教育，且在对于学术道德失范行为的学术研究和立法规制等方面努力。
关键词：学术道德失范行为；科技伦理教育观；法治思维
13.《能源宪章条约》下特许权征收的认定标准研究
作者：吕点点（中国政法大学国际法学院）
内容提要：国际能源投资中的征收风险是最大的风险之一，特许权在能源投资中所处地位异常重要。对比其他条约下能源特许权征收实践可以发现，《能源宪章条约》征收规则在合法性的判断上与其他条约大体相同，都采用了公共利益目的、非歧视性措施、正当法律程序、补偿措施作为认定标准。但《能源宪章条约》对直接征收与间接征收的区分是模糊的，对特许权撤销行为的认定标准是缺失的。我国作为《能源宪章条约》的观察国，应该签署加入条约并参与修订，以便更好地保护我国国际能源双向投资中的权益。
关键词：《能源宪章条约》；特许权；征收；能源投资
《法学杂志》由北京市法学会主办，创刊于1980年，是我国改革开放之后最早的法学期刊之一，1980年由司法部确定为国家一级法学期刊。1994年，《法学杂志》被评为首届“中国中文法律类核心期刊”；2000年至2004年被中国社科院文献信息中心连续评为“中国人文社会科学核心期刊”，收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆和北京高校图书馆期刊工作研究会评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；2008年入选“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”。2009年，杂志成功实现由双月刊改版为月刊，以崭新的面貌展现在读者面前，受到广泛好评。
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