《法学杂志》2020年第4期要目
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《法学杂志》2020年第4期要目
【新冠肺炎疫情的法律应对专题】
1.自我卫护：习惯法视野下非常时期的城市社区管控规范
——以2020年初防控新冠肺炎疫情为对象
高其才
2.国际法视域下的新型冠状病毒肺炎应对
边永民
3.突发公共卫生事件中防疫用品市场管制理路
李蕊
【各科专论】
4.我国民航旅客黑名单的三元体系及其救济途径
高志宏
5.论不追究刑事责任
赖早兴
6.冲突量刑情节适用原则的反思
郝川；左智鸣
7.拒不履行信息网络安全管理义务罪探析
邱陵
8.污染环境罪的未遂
姜文秀
9.网络中立帮助行为刑事处罚的边界新论
——以帮助信息网络犯罪活动罪为视角
李长兵
10.联合国经济制裁中的人权保护问题研究
马呈元；任文利
【司法实践与改革】
11.行政诉讼法中“监督管理职责”的理解与适用
温辉
12.论我国刑事司法模式的回应型改造
詹建红
【青年法苑】
13.中央推进粤港澳大湾区建设的法治路径
——“中央权力行使指南”的提出
谢宇
14.庭前会议的功能定位与实践反思
——以B市40个刑事案件为样本
吴小军
【新冠肺炎疫情的法律应对专题】
1.自我卫护：习惯法视野下非常时期的城市社区管控规范
——以2020年初防控新冠肺炎疫情为对象
作者：高其才（清华大学法学院）
内容提要：在2020年初我国防控新冠肺炎疫情的非常时期，许多城市社区为自我卫护根据《传染病防治法》等法律法规和基于自治组织性质制订并执行了有关疫情管控的自治规范。非常时期城市社区管控规范的制订主体主要为作为基层群众性自治组织的居民委员会，也包括社区党组织、业主委员会、物业公司等组织。非常时期城市社区管控规范的具体内容主要包括与疫情防控相关的通行管控规范、人员管控规范、车辆管控规范、防控措施管控规范等。非常时期城市社区管控规范的实际运行包括管控规范的宣传、管控规范的执行、管控规范实施的监督等方面。城市社区管控规范为非常时期应对新冠肺炎疫情而制订的具有特定目的的非国家法范畴习惯法性质的临时性自治规范，应当遵循法治原则、民主原则、合理性原则。以此非常时期城市社区管控规范的思考为契机，推进城市社区的多元治理，进一步提升城市社区的自治能力和治理水平。
关键词：新冠肺炎；非常时期；城市社区；管控规范；习惯法
2.国际法视域下的新冠肺炎疫情应对
作者：边永民 （对外经济贸易大学国家对外开放研究院）
内容提要：受疫情影响的国家和地区根据《国际卫生条例》，应向世界卫生组织通报和共享疾病的信息，并遵守世界卫生组织的临时建议以及世界卫生组织发布的传染病暴发时的应对指南。国际社会在认真考虑世界卫生组织的建议的同时，可根据本国实际情况，采取相应的防疫措施，包括加强对国际旅行的卫生检疫。在境外疫情传播尚未得到有效控制的情况下，我国必须加强边境检疫，防止疫情从境外输入。同时，在没有任何证据表明国际贸易可能导致该病毒的国际传播的情况下，各国不应限制国际贸易。一些国家采取的限制国际运输和贸易的措施没有明确的科学依据。即使在疾病流行期间，任何限制贸易的措施，也必须符合《关税贸易总协定》和《卫生和检疫措施协定》的规定。此次突发公共卫生事件显示有必要加强世界卫生组织在协调和防止新发传染性疾病国际间传播的职能和国家间合作的必要性。
关键词：新型冠状病毒肺炎；突发公共卫生事件；国际卫生条例
3.重大突发公共卫生事件中防疫用品市场管制理路
作者：李蕊（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：作为一种公共干预，管制通常是对经济事件或市场失灵的特殊回应。重大突发公共卫生事件中防疫用品市场管制基础在于防疫用品的公共性和外部性。管制必须于法有据，这就需要以相应的管制立法为前提。为有效化解法律稳定性与重大突发公共卫生事件应对所要求的及时性、灵活性的矛盾，政府需要着眼于供给和需求两端，立足防疫用品生产、销售、消费三个环节，依据相关立法遵循法定程序，出台相应的管制政策。
关键词：重大突发公共卫生事件；市场管制；管制政策
【各科专论】
4.我国民航旅客黑名单的三元体系及其救济途径
作者：高志宏（南京航空航天大学人文与社会科学学院）
内容提要：实践中，我国民航旅客黑名单形成了三元体系，其制定发布者既可能是国家有关机关即中国民用航空局，也可能是行业协会即中国航空运输协会，还可能是航空运输企业即航空公司。中国航空运输协会和中国民用航空局设立旅客黑名单是具体行政行为，属于行政处罚的行为罚和申诫罚，构成行政法律关系，可以提起行政复议或行政诉讼；航空公司设立旅客黑名单属于企业自主行为，构成民事法律关系，只能寻求民商事救济，但其合法性与合理性存疑。我国应通过民航旅客黑名单法律制度创新，赋予中国航空运输协会制定权、中国民用航空局监督权、航空公司动议权和执行权，赋予旅客行政复议和行政诉讼权。
关键词：黑名单；民航安全；旅客不文明行为；行政处罚；法律救济
5.论不追究刑事责任
作者：赖早兴（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：我国《刑法》和《刑事诉讼法》用三个不同的概念对不追究刑事责任作了规定。《刑事诉讼法》第16条所规定的不追究刑事责任可分为三种情形，但《刑法》第201条第4款中规定的不予追究刑事责任并未归属其中。现行刑事立法在不追究刑事责任的规定中概念不统一，《刑法》在规定不追究刑事责任方面不当缺位，已有的规定也较为粗糙，《刑事诉讼法》缺乏特赦令执行的程序规定，我们有必要完善不追究刑事责任的刑事立法规定。
关键词：不追究刑事责任；初犯非罪；刑法缺位
6.冲突量刑情节适用原则的反思
作者：郝川；左智鸣（西南大学司法改革研究所）
内容提要：刑事个案中多个量刑情节冲突为常见事态。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》试图通过量化的量刑范式为司法实践提供指引，如此做法的合理性值得商榷。在责任主义的视野之下，有效区分预防刑情节和报应刑情节在个案中的作用与影响，坚持罪刑均衡原则、一般与特殊相统一原则及基本公正原则是解决量刑情节冲突的可行之路。
关键词：量刑指导意见；量刑情节；并合主义；适用原则
7.拒不履行信息网络安全管理义务罪探析
作者：邱陵（北京师范大学G20反腐败追逃追赃研究中心）
内容提要：依据我国《刑法》第286条之一，构成拒不履行信息网络安全管理义务罪必须满足“经监管部门责令改正而拒不改正”这一条件，对这一条件的误解，致使本罪有束之高阁的风险。责令改正而拒不改正属于客观的处罚条件，而不属于不法要素，也不属于责任要素。责令改正不是行政处罚而是行政命令，本罪的成立不以行政处罚为前提条件。监管部门可以口头形式作出改正责令，而不仅限于书面形式；网络服务提供者不具备改正能力，不能成为免责事由。
关键词：拒不履行信息网络安全管理义务罪；责令改正而拒不改正；客观的处罚条件；改正义务
8.污染环境罪的未遂
作者：姜文秀（中国社会科学院大学政法学院）
内容提要：污染环境罪的未遂包括作为结果犯的未遂和作为结果加重犯的未遂。作为结果加重犯的未遂，是指对环境污染本身持故意，对于人身伤亡财产损失的加重结果持过失的污染环境罪未遂。司法实践中存在直接判决污染环境罪未遂的判例，也存在提及是否可以成立污染环境罪未遂的判例，但更多的是对成立污染环境罪未遂未予提及的判例。在刑事立法未及增设污染环境罪具体危险犯的情况下，对污染环境罪未遂的肯定无疑对于司法实践起到了指引作用。但污染环境罪抽象危险犯的功能是污染环境罪未遂所无法替代的。
关键词：污染环境罪；未遂；刑事处罚早期化；故意
9.网络中立帮助行为刑事处罚的边界新论
——以帮助信息网络犯罪活动罪为视角
作者：李长兵（中国地质大学经济管理学院）
内容提要：为遏制日益泛滥的网络犯罪，立法者增设了帮助信息网络犯罪活动罪，但采取的扩张刑事法网及独立评价的策略给理论界、实务界带来了新的挑战。立法者一方面降低客观不法、主观罪过以及意思联络的要求以扩张刑事法网，另一方面又采取独立评价的方式限制处罚范围，但独立评价本身又有扩张处罚范围的一面。显然，如何限制处罚的范围是当务之急，但仅靠笼统的“情节严重”难以完成此任务，需强有力的理论支撑并建立可操作的类型化规则。客观说难以解释危险增量产生的机制，因而只能求助于主观不法论。在主观不法论的基础上，可建立类型化规则如下：偏重非法利用的帮助行为结合明知的心态可以成立帮助犯，无须意思联络，也无须其他旁证证明行为人具有主观故意；易于滥用的帮助行为结合故意的心态可以成立帮助犯，无须意思联络，但须其他更有力的证据证明行为人具有帮助的故意；偶被非法使用的帮助结合故意的心态并要求具有意思联络才成立帮助犯。
关键词：网络中立帮助行为；刑事处罚；主观不法论；帮助信息网络犯罪活动罪
10.联合国经济制裁中的人权保护问题研究
作者：马呈元；任文利（中国政法大学国际法学院）
内容提要：联合国经济制裁通常以安理会决议的形式出现，安理会决议具有法律效力，各国有义务全面、严格地执行安理会决议。安理会决议应当遵循《联合国宪章》的宗旨及原则，不得与一般国际法强制规律相抵触。当一国出现严重侵犯人权的罪行并怠于履行人权保护义务时，安理会可以代表国际社会对其采取保障人权的必要措施。联合国制裁经历了从“传统制裁”到“聪明制裁”的转变。由于缺少对公正审判权的保护，各国执行“聪明制裁”面临选择困境。针对“聪明制裁”可能引发的人权危机，有必要从制度设计层面入手，明确安理会决议的授权范围，完善“和平之威胁”的判断标准，加强对各国执行安理会决议的监督与审查，保障制裁对象的公正审判权，建立多元化的人权保护救济渠道。在联合国经济制裁中加强人权保护，有利于积极应对国际安全形势变化，有利于促进和平解决国际争端，有利于推动构建人类命运共同体。
关键词：联合国经济制裁；安理会决议；人权保护；“聪明制裁”
【司法改革与实践】
11.行政诉讼法中“监督管理职责”的理解与适用
作者：温辉（国家检察官学院）
内容提要：为更好地贯彻落实党的十九届四中全会“拓展公益诉讼案件范围”的规定，《行政诉讼法》有关条款的含义需要予以厘清。行政公益诉讼以嵌入式写入《行政诉讼法》，不仅创设了一项制度，也添加了一条法律术语——监督管理职责。从实定法角度看，“监督管理职责”是一个广义的概念，包括准立法、准司法和实质意义行政。实践中，提起公益诉讼需满足《行政诉讼法》第49条规定的条件，如诉讼请求属于法院受案范围。监督管理职责的依据应包括规章以下规范性文件，但检察机关对此应作出合法与否的判断。公益诉讼有着不同于（私益）行政诉讼的特殊性，为此，需要“两高”出台司法解释为公益诉讼制度的健康发展提供保障。
关键词：行政公益诉讼；监督管理职责；监管；可诉性；行政行为
12.论我国刑事司法模式的回应型改造
作者：詹建红（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：司法实践过程中出现的诸多困境反映出我国当前的刑事司法改革在目的观念、价值选择、组织结构和裁判理念上面临着一系列冲突。作为一种法治发展范式，回应型法理论主张以契约关系作为回应的逻辑前提，以开放和参与作为权威的构成要素，以目的作为规则和制度的评价标准，以司法审查作为公共政策形成的重要途径，其所蕴含的价值取向为我国的刑事司法改革指明了一个新的方向。回应型刑事司法模式在目的、主体、角色分化及其对应的实现方式上呈现出显著的发展优势。长远来看，增强司法的回应性是我国刑事司法改革的必然选择，但短期内回应型刑事司法模式在我国的发展空间却较为有限，在模式改造过程中还存在压制性增强的风险。
关键词：刑事司法改革；回应型法；契约关系；实质正义；公民参与
【青年法苑】
13.中央推进粤港澳大湾区建设的法治路径
——“中央权力行使指南”的提出
作者：谢宇（广东外语外贸大学）
内容提要：《粤港澳大湾区发展规划纲要》将“一国两制，依法办事”作为指导思想和基本原则，明确了中央以法治路径推进大湾区建设的理念。在以法治路径推进大湾区建设过程中，由于“一国两制”的实施，以及大湾区加快制度创新和先行先试的战略要求，中央权力易于出现两种倾向：一方面，中央权力易于越位，即突破宪法、基本法等法律，逾越中央与地方权力的界限；另一方面，中央权力易于缺位，即过分强调地方自主协作，忽视中央权力的重要作用。为了保障全面依法治国战略在大湾区建设中有效实施，做到中央权力不缺位、不越位，有必要结合大湾区建设所涉及的事项，根据地方推进该事项的意愿与权力，将这些事项分为四类，依据宪法法律针对性地提出“中央权力行使指南”，明晰中央推进大湾区建设的法治路径。
关键词：粤港澳大湾区；中央权力；法治路径；权力行使指南
14.庭前会议的功能定位与实践反思
——以B市40个刑事案件为样本
作者：吴小军（中国政法大学诉讼法学研究院）
内容提要：按照刑事诉讼法和相关规范性文件的设定，刑事庭前会议主要解决程序性争议，基本功能是归纳控辩争议焦点，确定法庭调查范围；拓展功能衍生为推动案件繁简分流，规范撤回起诉程序，协商确定审判方式。通过对B市40个刑事案件的实证分析发现，庭前会议解决程序性争议的功能有限，庭前会议与庭审程序的关系不明，“大庭前会议、小庭审程序”现象值得警惕，制度设计与实践操作存在一定的紧张关系。未来要谨防庭前会议替代、削弱正式庭审，避免辩护权弱化、庭审虚化等不良倾向，回归庭前会议功能，推动庭审实质化。
关键词：庭前会议；庭审程序；功能定位；庭审实质化
《法学杂志》由北京市法学会主办，创刊于1980年，是我国改革开放之后最早的法学期刊之一，1980年由司法部确定为国家一级法学期刊。1994年，《法学杂志》被评为首届“中国中文法律类核心期刊”；2000年至2004年被中国社科院文献信息中心连续评为“中国人文社会科学核心期刊”，收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆和北京高校图书馆期刊工作研究会评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；2008年入选“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”。2009年，杂志成功实现由双月刊改版为月刊，以崭新的面貌展现在读者面前，受到广泛好评。
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