《法学杂志》2019年第8期要目 | 法宝期刊

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《法学杂志》2019年第8期要目

【刑事缺席审判专题】

1.外逃人员缺席审判适用条件的法教义学分析周长军（1）2.刑事缺席审判程序对侦查的冲击与影响研究黄豹（11）3.论外逃人员缺席审判的三重关系董坤（23）4.权利与义务视阈下刑事缺席审判程序的理论展开鲍文强（34）【国际法学专题】5.“非国家行为体”对使用武力法的挑战与发展——兼评“不能或不愿”测试何志鹏；王惠茹（44） 6.难民公约排除条款适用于恐怖主义行为研究邢爱芬（56）7.21世纪海上丝绸之路建设重要节点地区的法律问题研究杨泽伟（67）【各科专论】8.论股东对公司财产的保险利益马更新（76）9.制裁行政垄断受益经营者：动因、范式与规则李国海；彭诗程（88）10.借名登记问题的经济分析——兼论物债何以二分张伟强（98）11.中德涉外结婚冲突规范比较研究刘懿彤（108）【司法实践与改革】12.商业银行不良资产债转股的法律问题及其对策姚启建（116）【青年法苑】13.论公共场所管理人的安全保障义务刘小璇（124）14.苏俄国家公职人员权力监督制度建设的经验和启示高嘉蓬（134）

【刑事缺席审判专题】1.外逃人员缺席审判适用条件的法教义学分析作者：周长军（山东大学法学院）内容提要：在现代刑事诉讼中，缺席审判程序的正当性建立在被告人事先知悉开庭信息和听审权并自愿放弃此权利的基础上。从适用条件看，“犯罪嫌疑人、被告人在境外”不仅指有可信的证据证明犯罪嫌疑人、被告人已经出境，而且指犯罪嫌疑人、被告人未死亡。缺席审判启动的证据条件是“有明确的指控犯罪事实”。外逃人员缺席审判开庭信息的送达应当以送达被告人本人为原则，送达与被告人共同居住的成年家属或者被告人指定的代收人为例外；直接送达有困难时，在被告人所在国的法律允许情况下，可以采取邮寄送达的方式；经被告人同意，可以采用传真、电子邮件等送达方式；原则上不能单独使用公告送达方式。缺席审判程序与违法所得没收程序无法相互替代；缺席审判的提起并非当然地涵盖违法所得没收申请的提出，法院作出无罪判决时不可附带作出违法所得的没收，缺席审判程序停顿状态下也不可独自开展违法所得没收程序；在被告人死亡的情形下追缴违法所得，只能启动违法所得没收程序。对于司法机关违反法定适用条件启动缺席审判的行为，应当确立一定的制裁性法律后果。关键词：缺席审判；适用条件；送达；违法所得没收程序；交错2.刑事缺席审判程序对侦查的冲击与影响研究作者：黄豹（中南民族大学法学院）内容提要：我国的缺席审判程序实质为缺席诉讼程序。从宏观上看，侦查中心主义被进一步强化，案卷中心主义出现极端化趋势，绝对化的案人分离侦查模式改变传统侦查方向。从微观上看，认定“犯罪嫌疑人、被告人在境外”成为侦查重点难点，破案与侦查终结条件固化，追逃工作从审前向审后过渡、“限期破案”成为可能，部分缺席审判案件对侦查绩效考核形成双面冲击。应注意缺席审判程序中侦查工作的“走过场”和“形式主义”，警惕缺席审判程序演变为部分疑难积案、悬案的“泄洪口”。关键词：刑事缺席审判；侦查中心主义；案卷中心主义；案人分离侦查模式；侦查绩效考核3.论外逃人员缺席审判的三重关系作者：董坤（最高人民检察院检察理论研究所）内容提要：2018年新修正的《刑事诉讼法》增设了外逃人员缺席审判程序，围绕该程序的运作需要在三个层面理清三对关系。其一，在刑事诉讼法“编”的层面，该法第5编特别程序应与前4编的普通程序相互衔接，外逃人员缺席审判的审前阶段应当适用普通程序的有关规定，但鉴于犯罪嫌疑人可能审前“不在案”的特殊情况，诸如取证和辩护权的保障应有所调整。其二，在刑事诉讼特别程序中“章”的层面，外逃人员缺席审判与犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序并非完全的包容关系。两者在涉案财产的处理上有不同的适用范围，同时存在着内在程序的转向衔接。其三，在缺席审判不同“类”的层面，外逃人员缺席审判与被告人身患严重疾病缺席审判、被告人死亡缺席审判之间相互独立。外逃人员缺席审判有着独立的诉讼结构和审判程序，后两种缺席审判系普通程序处置审判障碍时的诉讼措施，实为普通程序的一个环节，这两类缺席审判的管辖、审判组织以及被告人诉讼权利的保障主要应遵循普通审判程序的相关规定。关键词：外逃人员缺席审判；违法所得没收程序；三重关系；重新审理权4.权利与义务视阈下刑事缺席审判程序的理论展开作者：鲍文强（吉林大学法学院）内容提要：审判时被告人在场是实现公正审判的一项前提条件。义务视阈下被告人在场主要强调效率价值与案件真实的发现，权利视阈下更多关注司法公正与被告人的人权保障。在审判阶段被告人“应到而未到庭”时，即启动刑事缺席审判程序，以作为对席审判的例外情况。从制度的发展来看，该程序可被归纳为“程序制裁型”和“程序便利型”两种模式，其中后者又包括“义务豁免”“权利放弃”两种类型。刑事缺席审判的制度设计应该以“便利当事人”为目的，遵循刑事诉讼的基本构造，基于此，被告人已经死亡的不该成为缺席审判的情形；要充分保障被追诉人的知情权、救济权和获得辩护权，避免制度落入“程序制裁”的窠臼，兼顾公正与效率的平衡，守住公平与正义的底线。关键词：缺席审判；被告人在场；程序制裁；义务豁免；权利放弃【国际法学专题】5.“非国家行为体”对使用武力法的挑战与发展——兼评“不能或不愿”测试作者：何志鹏；王惠茹（吉林大学法学院）内容提要：随着包括恐怖分子在内的非国家行为体在武力使用中的作用凸显，传统国际法上调整国家主体的武力使用规则受到挑战。虽然国家有权对其领土范围内的非国家行为体采取适当武力措施，但是对其领土范围外的非国家行为体使用武力，在未经后者所在国同意的情况下，只能限制在国际法允许的联合国安理会授权情况下，或者单独或集体行使自卫权条件下。尽管国际法院和前南刑庭分别针对私人与有组织团体的行为归因于国家提出“有效控制”与“全面控制”标准，但是为单独针对非国家行为体行使自卫权的新情势留下了空白。近年来国家实践和公法学说发展出一种新的标准——“不能或不愿”测试。尽管该测试争议较大且尚未形成习惯法，但为平衡一国自卫权与另一国领土主权提供了有益尝试，体现出非国家行为体对使用武力法发展的影响。关键词：使用武力；自卫权；武力攻击；非国家行为体；“不能或不愿”测试6.难民公约排除条款适用于恐怖主义行为研究作者：邢爱芬（北京师范大学法学院）内容提要：1951年《关于难民地位的公约》第1条第6款规定在有重大理由认为寻求庇护者犯有该款所列举的罪行时，难民署和公约缔约国不对其承担难民公约下的保护义务。然而，难民公约排除条款的用语不具精确性，亦无权威机构的解释，迄今的国家实践也很不一致。排除条款的三项内容在适用中都存在标准、依据和实践方面的问题。“9·11”事件后各国的反恐措施对排除条款的解释和适用产生了重大影响，使得本就不具有确定性的排除条款易被过度适用。难民公约缔约国在相关国内立法中将公约排除条款适用于恐怖主义行为时应注意用语严谨，把握适度。我国在未来移民法和难民法的制定中以及自行进行难民甄别的工作中应精确地适用排除条款，以平衡好国家安全需求与国际义务的履行。关键词：难民公约；排除条款；恐怖主义7.21世纪海上丝绸之路建设重要节点地区的法律问题研究作者：杨泽伟（武汉大学国际法研究所）内容提要：21世纪海上丝绸之路建设中重要节点地区的选择主要是根据其地理位置和战略价值。东南亚、南亚的21世纪海上丝绸之路建设中的重要节点地区面临着政治风险和人员安全风险，并需要以依靠国际法律制度、完善相关国内法、构建国际合作法律机制等方式予以防范和化解。中国需要进一步发挥21世纪海上丝绸之路建设中重要节点地区的作用，以推动全球海洋治理体系的变革。关键词：21世纪海上丝绸之路；节点；国际合作法律机制；风险防范【各科专论】8.论股东对公司财产的保险利益作者：马更新（中国政法大学民商经济法学院）内容提要：保险利益是近代保险法发展以来最突出的成就，在控制保险合同效力方面起着不可忽视的作用，但是其扩张亦会带来一些困境。由于认定保险利益在实践中有较大的困难，在认定程序上多采用事后反推的方法，即非赌博、非不当得利就有保险利益。承认股东对公司财产的保险利益有一定的合理性，但这并不意味着股东对保险金就拥有确定的保持力。若因此造成了公司与股东之间的利益失衡，可以在请求权基础上通盘考虑，从不当得利出发来调整利益失衡。关键词：保险利益；公司；股东；不当得利9.制裁行政垄断受益经营者：动因、范式与规则作者：李国海；彭诗程（中南大学法学院）内容提要：我国在规制行政垄断方面存在“威慑不足”的缺失，为实现“最优威慑”目标，不宜继续加大对行政主体的制裁力度，而应加强对行政垄断受益经营者的制裁。在制裁行政垄断受益经营者方面，存在着两种范式，我国应实现从“另轨”范式向“有限并轨”范式的转变。行政垄断受益经营者可分为四种类型，在制定制裁规则时，应针对不同的类型合理地适用不同的制裁方式和制裁力度。反垄断法应为行政垄断受益经营者保留合理的抗辩空间，以平衡相互冲突的多种公共利益。关键词：反垄断法；行政垄断；受益经营者；制裁；抗辩10.借名登记问题的经济分析——兼论物债何以二分作者：张伟强（山东大学法学院）内容提要：借名登记的难题在于借名人与第三人的利益冲突问题。无论“物权说”还是“债权说”，都不能逻辑一贯地分析解决问题；其只是规定性的事后修辞，而非事先的分析论证。“事实物权”理论更是徒增概念和逻辑混乱。于经济分析而言，难题的实质是由谁承担向出名人追偿不能的风险的问题。风险应该分配给能以最小成本预防或保险的一方，以实现社会总成本的最小化。风险分配的经济学，不但能够逻辑一贯地分析和解决不同类型的借名登记问题，且能够为“物债何以二分”这一民法基本问题提供强有力的解释。关键词：借名登记；经济分析；风险分配；“事实物权”理论；物债二分11.中德涉外结婚冲突规范比较研究作者：刘懿彤（北京师范大学法学院）内容提要：涉外婚姻家庭中的法律适用问题是历来较为复杂的领域。结婚作为建立家庭的前提，在涉外婚姻家庭涉及的各种关系中更有特殊的意义，是涉外婚姻关系最基本的法律适用问题。笔者旨在从中德比较的视角来探讨中国涉外结婚关系的法律适用问题，借鉴德国较为成熟的涉外结婚的法律适用制度，比较研究中国涉外结婚的冲突规范。关键词：国际私法；涉外婚姻家庭；结婚法律适用【司法实践与改革】12.商业银行不良资产债转股的法律问题及其对策作者：姚启建（中国政法大学民商经济法学院）内容提要：债转股是处置商业银行不良资产和化解企业债务风险的一种市场化和法治化的解决路径，具有现实的意义和较大的市场需求，但不良资产债转股在法律方面还存在一些亟待解决的问题：分业经营法律问题、担保法律问题、重整中的债转股法律问题、商业银行流动性法律问题、投资者利益保护法律问题、退出方式法律问题等。我国应该对担保另行予以法律安排，由债权人自主决定是否债转股，从立法上加强对投资者保护，建构不良资产债转股的监管法治体系。关键词：不良资产；债转股；法律问题；对策【青年法苑】13.论公共场所管理人的安全保障义务作者：刘小璇（上海大学法学院）内容提要：随着公共场所安全事故的频发，我国《侵权责任法》第37条规定的公共场所管理人的安全保障义务引起了人们的广泛关注，“公共场所”的界定、管理人范围、安全保障义务的边界、归责原则等问题引起了学界的热议，时至今日，仍无定论。我国应当在吸收和借鉴域外相关理论与实践经验的基础上，以“经营性场所与公共服务性场所”为中心界定“公共场所”，以所有人、使用人与占有人划定公共场所“管理人”的范围，构建合理限度判断标准砌筑安全保障义务的边界，创设以过错责任原则与过错推定并存的归责机制，对公共场所管理人的安全保障义务进行适当调控，保护受害人利益的同时，力争在管理人与受害人之间达致一个合理的、最大限度的衡平。关键词：公共场所；管理人；安全保障义务范围；注意义务；归责原则14.苏俄国家公职人员权力监督制度建设的经验和启示作者：高嘉蓬（中国人民大学法学院）内容提要：对权力进行有效监督和制约是现代世界各国面临的难题。列宁在十月革命胜利后，为了解决社会主义国家一党执政条件下的权力监督制约问题，进行了一系列探索。首先，在党内建立了检查机构，政府内部建立了监察监督机构，并对两者的监督范围和职能进行了一系列改组。同时，根据当时政权建设的需要，恢复检察机关并由检察机关行使对国家公职人员涉嫌犯罪的侦查权。2007年，俄罗斯通过改革，把对国家公职人员职务犯罪的侦查职能从检察机关中分离了出来，交由专门的调查委员会行使。这与我国1993年以来进行的纪律检查与监察合署办公改革和目前正在进行的国家监察体制改革，有着高度的相似性。探究苏俄国家公职人员权力监督制约制度建设的经验和教训，对于进一步深化我国国家监察体制改革，具有极为重要的借鉴意义。

《法学杂志》由北京市法学会主办，创刊于1980年，是我国改革开放之后最早的法学期刊之一，1980年由司法部确定为国家一级法学期刊。1994年，《法学杂志》被评为首届“中国中文法律类核心期刊”；2000年至2004年被中国社科院文献信息中心连续评为“中国人文社会科学核心期刊”，收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆和北京高校图书馆期刊工作研究会评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；2008年入选“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”。2009年，杂志成功实现由双月刊改版为月刊，以崭新的面貌展现在读者面前，受到广泛好评。

责任编辑：张文硕

审核人员：孙妹

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