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《法商研究》2020年第3期要目
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【法治热点问题】
1.刑事案件“同案同判”的理性审视
周少华（3）
2.食品安全犯罪“从严”刑事政策检讨
章桦（16）
3.“一带一路”跨境融资贷款利息税收的法律协调
崔晓静（30）
【法学争鸣】
4.个人信息保护的法律定位
周汉华（44）
5.检察长列席审委会会议制度思考
卢希起（57）
6.疫学因果关系理论中国化之否定
王晓滨（70）
【法学论坛】
7.合同解除的体系建构
杜景林（84）
8.论代理人和相对人恶意串通
殷秋实（99）
9.从约定到法定：人身保险犹豫期制度的构建
尹迪（113）
10.民事法律援助范围立法之完善
黄东东（127）
【法律适用】
11.我国司法解释的合法性困境及其应对建议
黄金兰（141）
12.科技专业性行政行为的司法审查
——基于环境影响评价审批诉讼的考察
金自宁（154）
13.认缴资本制下公司信息披露的法律规制
赵树文（169）
【创新型国家与知识产权法】
14.论著作权法对剽窃侵权的独立规制
王国柱（183）
【法治热点问题】
1.刑事案件“同案同判”的理性审视
作者：周少华（广州大学法学院）
内容提要：绝对的“同案”并不存在，形式化的“同案同判”观念在方法论上的意义极为有限，缺少指导司法实践的工具性价值。形式化的“同案同判”不仅与以追求案件具体妥当性为目标的司法现实难以契合，而且会导致人们对“同案不同判”现象认识不足，不加分析地将其一概视为司法公正的敌人，从而也否定了某些差异化判决所具有的合理性。为了避免此问题，我们必须从绝对主义的“同案同判”回归到相对主义的“类似案件类似判决”，将刑事司法中的“同案不同判”区分为不合理的“同案异判”与合理的差异化判决。二者最重要的区别是：前者已经丧失刑罚均衡，而后者仍然能够保持刑罚均衡，并更好地实现个案公正。
关键词：刑事司法；同案同判；个案公正；同案不同判；差异化判决
2.食品安全犯罪“从严”刑事政策检讨
作者：章桦（西南政法大学法学院，西南医科大学法学院）
内容提要：食品安全犯罪“从严”刑事政策下的立法修正和司法处遇，并未取得明显的社会效果，食品安全犯罪的治理仍不乐观，食品安全的形势依然严峻。通过对立法、司法及相关规范性文件（1953年—2017年）、学术论文（1985年—2018年）、8062例量刑裁判（2008年—2018年）、司法统计公报（2002年—2016年）、行政监管（2006年—2017年）大数据集合进行多维度的挖掘，发现食品安全犯罪刑事政策在“从严”结构上存在立法采取“既严又厉”与学界倡导“严而不厉”的冲突，该冲突引起食品安全犯罪刑事政策在“从严”实现路径和着力点上的分歧，形成与“从严”刑事政策相背离的司法“瓶颈”：轻刑率高、有期徒刑和罚金刑整体偏轻、缓刑适用率高、禁止令和从业禁止适用混乱，导致“从严”刑事政策在实质上向从轻异化。在保障人权和推进刑罚轻缓化的基础上，对“从严”进行“两维度、两层次”的解构，提出“司法严密—司法严厉—立法严厉—立法严密”的刑事政策顺序结构，确立食品安全犯罪“从严”刑事政策的应有立场和司法回归路径。
关键词：食品安全犯罪；刑事政策；严而不厉；司法“瓶颈”
3.“一带一路”跨境融资贷款利息税收的法律协调
作者：崔晓静（武汉大学法学院）
内容提要：涉及跨境融资贷款利息预提税协调的双边税收协定利息免税条款直接关系企业成本的核算和税收风险的防范。双边税收协定利息免税条款关于跨境融资贷款利息的免税规定对于解决“一带一路”基础设施建设融资贷款利息的税收协调问题至关重要，但该规定存在免税主体范围过于狭窄且缺乏确定性的问题。我国虽然已经在相关的双边税收协定中对利息免税条款进行了针对性的修改，但为进一步助力“一带一路”建设，需塑造和运用“增长友好型”税收协调理论和原则，修改双边税收协定利息免税条款，通过建立有效的多边税收协调机制对跨境融资贷款利息的税收协调问题做进一步完善和规划。
关键词：“一带一路”；跨境融资贷款；利息预提税；税收协调
【法学争鸣】
4.个人信息保护的法律定位
作者：周汉华（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：个人信息保护的本质究竟是权利还是权益，民事立法中产生了很多争论。争议的根源在于将人格权（隐私权）与个人信息保护这两项根本不同的制度强行并列，并试图以传统民事权利话语体系来界定个人信息保护，最终难免出现各种矛盾。个人信息保护是信息时代的一项全新挑战，个人信息控制权是需要通过个人信息保护法确立的一项新型公法权利。
关键词：个人信息保护；人格权；隐私权；新型权利；个人信息控制权
5.检察长列席审委会会议制度思考
作者：卢希起（江西财经大学监察法研究中心）
内容提要：历经法律的数次修改，检察长列席同级人民法院审判委员会会议制度终被保留下来。然而，学术界和实务界对检察长列席审委会会议制度的合理性等问题却一直没有达成共识。最高人民法院近期发布有关健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见，对作为审委会制度伴生制度的检察长列席审委会制度必然产生一系列影响。对检察长列席审委会会议制度的相关问题进行再思考，既是不断完善该项制度的基本要求，也是与审委会制度改革同步的现实需要。检察长列席审委会会议制度合理性的认定标准，是公诉职能、审判职能、审判监督职能的严格区分以及由此衍生的“审判相关性”。检察长列席审委会会议时的法律地位，原则上只是审委会议决活动妨碍审判公正情形的见证者和提示者，其即席发表的意见要转化成检察机关正式的审判监督意见，须经其所在人民检察院检委会讨论决定。
关键词：检察长列席审委会会议制度；公诉职能；审判监督职能；审判公正
6.疫学因果关系理论中国化之否定
作者：王晓滨（辽宁大学法学院）
内容提要：自21世纪初开始，我国有学者主张引进以日本为代表的西方国家的疫学因果关系理论，并将其作为我国判断公害犯罪因果关系的理论。然而，从价值层面看，疫学因果关系理论基于行为引起结果的高度盖然性而推定存在因果关系的判断方法，有违刑法的人权保障机能；从立法层面看，我国不具备日本将疫学因果关系写入刑事立法时的特殊性；从司法实践层面看，我国传统因果关系理论并未给处罚公害犯罪带来障碍，且我国尚不具备引进疫学因果关系理论的司法实践基础。在公害犯罪领域，传统因果关系理论应当得以坚持，疫学因果关系理论不必引进。
关键词：疫学因果关系；传统因果关系；公害犯罪；刑事推定；风险刑法
【法学论坛】
7.合同解除的体系建构
作者：杜景林（对外经济贸易大学外语学院）
内容提要：作为条件性牵连关系的必然要求，在债务人不按照约定履行合同的情形下，债权人可以解除合同。在立法技术上，合同解除可以设置两个种类的连结点：一是以内容为取向的实质性连结点，以根本违约为典型，尤见于区域和国际统一法；二是以事物进程为取向的程序性连结点，以指定期间为典型，系统地见于德国新债法。前者具有模糊和不确定的特点，需要做出进一步的具体化安排；后者则清楚明确，可以克服前者的缺点和不足。为保障法律适用，程序性连结点还需要实质性连结点予以辅助，因此尚需设置利益丧失和显著性界限等其他的立法技术连结点。《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法典（草案）》确立的合同解除制度是以根本违约作为内容性的法律技术连接点，需从程序性方面予以体系化和结构化，以保障法律适用的效果。
关键词：合同解除；连接点；根本违约；指定期间；体系建构
8.论代理人和相对人恶意串通
作者：殷秋实（中央财经大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国民法通则》第66条第3款和《中华人民共和国民法总则》第164条第2款调整代理人和相对人的恶意串通行为。这两款规定并不成功：构成要件太过狭窄；理论界和实务界通常将代理行为认定为无效，对被代理人的保护并不充分；连带责任适用范围有限。立法虽然提出了正确的问题，但视角并不全面，回答也不恰当。更好的解释方法是从代理权限出发，将恶意串通视为代理权滥用行为，构成无权代理。在构成要件上，本款不应该局限于恶意串通，只要存在代理人的利益冲突行为即可；在法律效果上，只要相对人对利益冲突明知或者可知，代理人即为无权代理。这样的解释论也能够和公司法利益冲突行为的处理相兼容。
关键词：代理人；相对人；恶意串通；代理权滥用；效力未定；连带责任
9.从约定到法定：人身保险犹豫期制度的构建
作者：尹迪（华南理工大学法治经济与法治社会研究中心）
内容提要：犹豫期制度对基于意思自治的契约严守原则的突破，既彰显了现代私法所强调的实质公平价值，也体现出经济法基于保险合同之公共属性而对保险消费者整体利益的倾斜保护；既填补了我国立法在保险合同订立程序规制上之不足，也促进了保险的社会性功能的发挥。保险消费市场作为一个典型的竞争性市场，兼具交往性、外部性与差别性，犹豫期制度的构建应在投保人与保险人的动态博弈中关注主体间性的表现，从交往理性、外部性应对以及倾斜保护中寻求制度架构的理想形态。我国保险法的未来修订以及犹豫期制度的相关立法，应该明确规定犹豫期内投保人的审阅义务及保险人的说明义务，进一步对解除权的行使及效力规则予以完善，并在犹豫期适用的主体与险种范围上进行适当的限制，以便更好地发挥犹豫期制度权利确认与法益规范的功能。
关键词：人身保险合同；犹豫期制度；投保人审阅义务；无条件解除权
10.民事法律援助范围立法之完善
作者：黄东东（重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院）
内容提要：法律援助是公共法律服务的主要内容，其范围的合理界定是制度正当性的基础。民事法律援助范围由对象范围和事项范围构成，现有规范体系呈现出规则的不确定性和规则的地方性等问题。分配正义下的差别原则和比例原则是界定民事法律援助范围的基础，应当通过实践理性发现具体正义并回应社会治理的必要需求。公共政策进入法律规范应当在法教义学概念和工具的指引下，依据比例原则通过立法技术进行转换，只有在目的理性的限制下将对象范围和事项范围结合起来才能提高制度安排的精准性。将“支出型贫困”作为确定援助对象的基本原则并将“生存与发展基本权利保障”作为确定事项范围的基本原则，运用条件、标准、确定事项、除外事项和申请审查程序等具体界定援助范围，但范围的扩大应保持适度的克制。
关键词：法律援助；公共法律服务；社会治理；分配正义；比例原则
【法律适用】
11.我国司法解释的合法性困境及其应对建议
作者：黄金兰（厦门大学法学院）
内容提要：我国目前的司法解释存在两个根本问题：一是法律授权不够明确，因而合法律性成疑；二是它实际上非但不能达致消除法律模糊和人们理解歧义的初衷，反而容易引发新的争议和问题。这两个问题在法治实践中又会带来一系列现实风险，诸如对法不溯及既往原则的违背，对法律及立法机关权威的损害，对一线办案人员职业尊严的伤害以及对司法公信力的减损等。倘若仍有必要保留司法解释，就必须对司法解释的法律基础予以重构，相关各方严格履行自己的法定职责，并且最高司法机关应当在司法解释问题上尽可能保持谦抑的姿态。
关键词：司法解释；合法性；司法公信力；谦抑
12.科技专业性行政行为的司法审查——基于环境影响评价审批诉讼的考察
作者：金自宁（北京大学）
内容提要：在科技专业性行政行为的司法审查中，法官面临专业知识门槛。如何应对此难题，我国法院在诉讼实践中积累了宝贵的经验。在我国当前实在法框架之内，面对科技专业性争点，法院也并非束手无策，而是可以借助裁量基准、政策文件、技术标准、行政函件或专家意见等，实现科技问题之法律化并对之做出处理。尽管现有探索仍存在种种不足，但已为我国科技专业性行政行为之司法审查的发展成熟提供了良好基础。
关键词：环境影响评价；行政审批；科技专业；行政行为；司法审查
13.认缴资本制下公司信息披露的法律规制
作者：赵树文（河北大学法学院）
内容提要：认缴资本制的确立给债权人保护带来严峻挑战，强化信息披露规制是应对这一问题的有效路径。信息披露不仅发挥着对债权人保护的一般效用，而且是其他债权人保护制度有效实施的逻辑基石。当前我国信息披露规制存在立法权威性、质量标准性、披露及时性、获取便捷性以及责任缺失性等一系列问题，严重阻碍着债权人保护制度体系功效的发挥。有必要在借鉴美国、英国、德国以及日本信息披露规制立法的基础上，通过优化信息披露立法模式、提升信息披露标准、完善信息披露类型、拓展信息披露渠道以及强化信息披露责任等措施予以应对，以推进债权人保护水平的提升。
关键词：认缴资本制；信息披露；公司法；证券法；法律规制
【创新型国家与知识产权法】
14.论著作权法对剽窃侵权的独立规制
作者：王国柱（吉林大学法学院，吉林大学财产法研究中心）
内容提要：剽窃是将他人作品当作自己作品进行发表、复制、传播的行为。剽窃侵权具有不同于一般著作权侵权的整体性特质。尽管剽窃的侵权对象具有多元复合性的特征，但是剽窃的核心含义能够将剽窃整合为一个整体行为。剽窃具有天然的“故意”侵权属性，剽窃行为人的“故意”具有特殊的恶性和危害性，以惩罚性赔偿责任应对剽窃“故意”具有正当性。剽窃侵权的有效治理依赖整体性的独立规制方式，该方式能够契合多样态剽窃侵权的治理需求，为网络平台的剽窃治理提供规则指引，有助于厘清“剽窃”与“演绎”的界限，有利于惩戒和预防剽窃行为。《中华人民共和国著作权法》不应仅规定“剽窃”之名，而应当设立专门的条款对“剽窃”的含义、惩罚性赔偿的适用等内容作出规定。
关键词：剽窃；著作权法；故意侵权；惩罚性赔偿
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