《法商研究》2020年第2期要目
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【马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治】
1.新时代中国社会治理的理论、制度和实践创新
张文显（3）
【法治热点问题】
2.突破执法合作困境的治理模式辨析
——基于“三非两违”治理经验样本的分析
印子（18）
3.论我国经营者集中控制制度的立法完善
丁茂中（31）
4.个人所得税税前扣除的概念厘清与制度完善
——以混合所得税制改革为背景
蒋遐雏（44）
【网络与信息法】
5.超越私权属性的个人信息共享
——基于《欧盟一般数据保护条例》正当利益条款的分析
商希雪（57）
6.数据驱动时代的数据隐私保护
——从个人控制到数据控制者信义义务
解正山（71）
7.数据本地化措施之国际投资协定合规性与中国因应
张倩雯（85）
【法学论坛】
8.论我国国家机构的权力分工：概念、方式及结构
陈明辉（99）
9.伪造印章下的表见代理构造
周清林（113）
10.污染环境犯罪因果关系证明实证分析
杨继文（126）
【法学争鸣】
11.论公司越权担保的认定标准及法律效果
石冠彬（141）
12.骗取贷款罪中“其他严重情节”的体系性反思
——基于169份刑事裁判文书的实证分析
杨绪峰（155）
【法律适用】
13.强奸罪司法认定面临的问题及其对策
田刚（168）
14.“一带一路”商事仲裁中国际商事惯例适用研究
宋阳（183）
【马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治】
1.新时代中国社会治理的理论、制度和实践创新
作者：张文显（吉林大学、浙江大学国家制度研究院、中国法学会学术委员会）
内容提要：党的十八大以来,特别是党的十九大以来,在习近平新时代中国特色社会主义思想的指引下,在坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化战略进程中,我国社会治理领域发生深刻变革,展现出一系列理论、制度和实践创新。明确“社会治理是国家治理的重要方面”,树立“以人民为中心”的社会治理理念,将新时代社会治理的最核心目标设定为构建和谐社会、建设平安中国,打造共建共治共享的社会治理共同体,夯实以民生保障制度和社会治理制度为主线的社会建设制度,完善社会治理体系,推进市域社会治理现代化,优化基层社会治理格局,涵养社会治理核心价值,坚持“四维治理”等。这些理论、制度和实践创新彰显出中国之治的鲜明特色和显著优势,呈现出社会治理现代化的壮丽前景。
关键词：社会治理；社会治理制度；社会治理体系；社会治理能力；社会治理共同体
【法治热点问题】
2.突破执法合作困境的治理模式辨析
——基于“三非两违”治理经验样本的分析
作者：印子（中南财经政法大学法学院）
内容提要：执法合作困境源于“条块”分割的执法管理体制和一线执法主体组织位置的特定性。执法协同模式在党政体制内统筹执法资源、促进执法合作,但具有明显的法治缺陷。执法体制改革推行的综合执法模式,尽管回应了基层法治的制度需求,却存在权责配置不合理、执法管理不到位、执法机制不完善等不足。在现有行政组织法架构下,从制度层面提升执法合作能力,以相对集中的行政处罚权支撑综合执法,为专业执法部门设置前置执法和执法衔接上的法律责任;整合次级执法单元,以执法奖惩机制提升执法激励,以执法规范化管理降低执法行为的法律风险,以执法信用制度和治安信息联通机制解除警力依赖;嵌入政治化的治理机制,推动地方党委领导综合执法的法治化。
关键词：执法合作；执法协同；综合执法；治理
3.论我国经营者集中控制制度的立法完善
作者：丁茂中（上海政法学院）
内容提要：过去十余年的反垄断执法实践充分表明,反垄断法的经营者集中控制制度在经营者集中的法定范畴、审查范围、审查标准、附加条件、执法公开上都不同程度地存在立法问题。这在客观上已经直接影响我国经营者集中的竞争审查以及企业并购交易的有效开展,因此应当根据我国已经积累的成熟经验并合理借鉴他国的科学做法及时采取措施完善我国的经营者集中控制制度。
关键词：反垄断法；经营者集中；竞争审查；事前控制；竞争效果
4.个人所得税税前扣除的概念厘清与制度完善
——以混合所得税制改革为背景
作者：蒋遐雏（北京大学法学院）
内容提要：个人所得税应纳税所得额依据收入额减除法定扣除额计算而得,其中计算的关键是个人所得税法如何规定征税时可以减除的扣除项目及其扣除标准。2018年《中华人民共和国个人所得税法》的修订,实现了个人所得税制由分类所得税制转向综合与分类相结合的混合所得税制。长期以来,因税前扣除的概念存在认识偏差,税前扣除制度虽几经修改,但收效甚微。在混合所得税制下,厘清税前扣除的定义及性质是讨论个人所得税制度完善的先决条件。无论是“起征点”还是“免征额”,都无法准确界定混合所得税制下税前扣除项目的内容。混合所得税制下的税前扣除项目呈现多维度、多环节的特征,包括一般性标准扣除、政策性专项扣除和差异性列举扣除。未来完善个人所得税税前扣除制度的基本思路应是:允许纳税人据实申报可扣除费用,并由纳税人选择适用固定额度的标准性扣除或据实申报的差异性扣除,以避免扣除制度间内容重复和性质重叠的问题;扩大税前扣除的适用范围,以提升税法公平性;增加税前扣除单位可选择性,以体现量能负担原则。
关键词：个人所得税；混合所得税制；税前扣除；标准扣除；专项扣除；列举扣除
【网络与信息法】
5.超越私权属性的个人信息共享
——基于《欧盟一般数据保护条例》正当利益条款的分析
作者：商希雪（中国政法大学刑事司法学院、网络法学研究院）
内容提要：在获取、处理、使用和转移个人信息的过程中,各方主体之间存在信息权益冲突,迫切需要规范层面提供协调机制。关于信息权益的主体划分和保护层级、信息正当利益的法律内涵、各方主体利用信息的范围和界限等问题,学界尚未提出明确的解决思路。为推动社会治理和产业经济的数字化进程,个人对信息的绝对控制需要让位于信息正当利益的维护和实现。《欧盟一般数据保护条例》规定在某些情形下应该优先保护信息的正当利益,体现出欧盟调节各方信息权益时的权衡和取舍。借鉴《欧盟一般数据保护条例》的规制路径并结合我国的现实问题,我国立法应构建信息主体、其他自然人、国家机关、企业四方主体共享的个人信息权益体系,以妥善解决各方主体之间的权益冲突。
关键词；个人信息；正当利益；权利共享；《欧盟一般数据保护条例》
6.数据驱动时代的数据隐私保护
——从个人控制到数据控制者信义义务
作者：解正山（上海对外经贸大学法学院）
内容提要：在数据驱动时代,个人数据隐私引发广泛的担忧。基于个人具有隐私自我管理能力的假定,立法者建构了一套沿袭传统个人主义隐私观的数据隐私保护法律框架。这种强调个人控制的立法取向高估了个人在数据实践中的自治能力,难以应对数据时代的隐私挑战。可考虑将信义义务引入新型的数据关系之中,要求自动驾驶汽车制造商、其他智能交通服务提供者以及数据驱动的其他商业场景中的数据控制者以数据受托人身份管理或处分其占有的个人数据,强化其数据受托职责,以弥 补个人在隐私管理中的能力不足。
关键词：数据隐私；个人控制；数据受托人；信义义务
7.数据本地化措施之国际投资协定合规性与中国因应
作者：张倩雯（西南交通大学公共管理与政法学院）
内容提要：数字经济国际规则制定正成为各国争议的焦点。出于保障国家安全和保护个人隐私,各国纷纷进行数据本地化立法,规制数据的存储、使用和流动。数据本地化措施给国际投资协定传统条款的适用带来冲击。鉴于数据具备财产属性,东道国的数据本地化立法应符合其加入的国际投资协定。在认定东道国的数据本地化措施是否违背其根据投资协定应给予外国投资者国民待遇、公平与公正待遇以及禁止征收的义务时,不可一概而论,应结合国际投资仲裁庭的相关裁判,区分数字企业所在经济部门,数据本地化措施的实施路径和对经济的负面影响程度,立法意在保护的价值及该价值在国内法中的体现等因素具体分析。中国在数据安全立法过程中,应关注国内立法与国际条约义务的一致性。
关键词：数据本地化；国际投资协定；国民待遇；公平与公正待遇；征收
【法学论坛】
8.论我国国家机构的权力分工：概念、方式及结构
作者：陈明辉（北京大学法学院）
内容提要：我国国家权力配置坚决反对西方的分权原则,而是在人民代表大会制之下进行权力分工。属性论、职能论和过程论是权力分工的三种基本方式,我国国家机构之间的权力分工综合使用了这三种权力分工方式。我国并不是根据权力分工的类型化创设国家机构,而是根据国家职能来设置国家机构,进而确定国家机构的性质及其权力分工状况。我国国家机构的权力分工存在双重结构,在主要国家机构创设层面,全国人民代表大会、国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院和最高人民检察院这六大国家机构之间呈现“六权分工”的结构。但六权之间并不是周延的逻辑划分,而是保留组建新的国家机构、创设新的权力分支的可能。在国家机构的职权配置层面,不同国家机构之间存在大量的权力混合,除相对集中的军事权之外,几乎每一种权力都被层层分割给不同类型的国家机构。
关键词：国家机构；机构改革；权力分工；民主集中制；合理分工
9.伪造印章下的表见代理构造
作者：周清林（西南政法大学民商法学院）
内容提要：伪造印章是否构成表见代理,《中华人民共和国民法总则》第172条未置可否。立法对此的悬搁表明,伪造印章下的表见代理构造较为复杂,无法通过单一的条文进行简单而直接的规定。如果相对人判断的对象只是伪造的印章,则该行为只能定性为狭义的无权代理。如果相对人判断的对象既有伪造印章又有其他外观,在相对人对伪造印章不知情下,相对人可以独立地对其他外观进行判断,以明确行为人行为能否定性为表见代理。正是伪造印章具有复杂的表见代理结构,立法不对其做出判断是更为可取的选择。审判实务中的特殊类案裁判,有悖理论上有关容忍型表见代理的认定。此类案件的裁判,应明确此类代理的主观性,且明确相对人在订立合同时有证据证明其知道或者应当知道本人知情未反对。
关键词：伪造印章；表见代理；狭义无权代理；容忍代理
10.污染环境犯罪因果关系证明实证分析
作者：杨继文（西南财经大学法学院、诉讼法学研究所）
内容提要：以污染环境犯罪一审判决书为样本,对该犯罪因果关系证明进行实证分析发现,这种证明往往依赖于环保行政机构的监测报告和数据以及行政鉴定机构的鉴定等证据材料。法官往往通过将污染环境的排放、倾倒、处置等污染原因行为与最新司法解释规定的污染损害后果相结合,进而对污染物质运作的因果关系进行判定和确认。实证研究发现的具体难题主要表现为:污染环境犯罪因果关系证明的证据空缺;证明责任的分配不合理与推定制度不完善;证明方法单一;环保监测数据、行政鉴定意见和专家辅助人在刑事诉讼中的应用不合理,以及法官的专业司法应对能力不足等。产生上述问题的原因主要是:污染环境犯罪因果关系的证明和认定错综复杂,相关刑事法规范中涉及因果关系证明及其认定的规则阙如,刑事司法具体应对措施缺少等。证明难题的应对方案包括:合理使用行政执法证据资源,通过对污染环境因果关系链条运行的对照分析来完善证据收集制度,改进和完善相关鉴定证据及环保监测报告在刑事诉讼中的使用,强调对逻辑推理、经验法则以及心证等证明方法的综合应用。
关键词：污染环境犯罪；因果关系；证明方法；实证分析
【法学争鸣】
11.论公司越权担保的认定标准及法律效果
作者：石冠彬（中国人民大学民商事法律科学研究中心、海南大学法学院）
内容提要：公司越权担保是指公司法定代表人或其他人员未经公司有权决议机构作出有效决议而以公司名义对外提供的担保。公司担保权利能力并非来源于公司章程的规定,《中华人民共和国公司法》第16条关于公司对外提供担保的一般性规则宜认定为管理性强制性规定,其目的在于防止公司经营层侵犯公司及股东(尤其是中小股东)的利益,这从根源上决定公司担保相对人对与担保相关的文件负有形式审查义务,否则可认定担保相对人主观恶意,不满足适用表见代理(表见代表)制度的构成要件,公司将不受越权担保合同的约束。但是,在越权担保的认定中,有权决议机构不宜局限于《中 华人民共和国公司法》第16条规定的范畴,而应尊重公司的章程自治;公司对外提供担保决议的有效性认定除符合实质表决权外,原则上还须符合召开会议进行表决这一形式要件。
关键词：公司越权担保；认定标准；审查义务；表见代理(表见代表)
12.骗取贷款罪中“其他严重情节”的体系性反思
——基于169份刑事裁判文书的实证分析
作者：杨绪峰（清华大学法学院）
内容提要：关于骗取贷款罪中“其他严重情节”的认定,司法实务部门面临的问题在于:“不法”的认定欠缺层次性,作为兜底条款予以适用,机械套用数额标准或次数标准,与“重大损失”的关系错位。上述问题的症结在于法益界定不清、风险高低的无视以及体系性思考的欠缺。金融机构信贷资金安全是设立本罪保护的唯一法益,“其他严重情节”应认定为犯罪构成要件。从“欺骗行为”到“其他严重情节 ”存在 “不法 ”程度的提升 。“其他严重情节 ”与 “重 大损失 ”具有相当性 ,应限定为“有造成重大损失的危险”。数额标准或次数标准只是提供了进行“是否有造成重大损失的危险”判断的契机,能否进一步评价为“其他严重情节”还需做实质的、具体的判断。对“其他严重情节”的司法适用应构建一套体系性的判断框架,以消弭司法实务部门的疑惑。
关键词：骗取贷款罪；其他严重情节；重大损失；体系性思考
【法律适用】
13.强奸罪司法认定面临的问题及其对策
作者：田刚（中央民族大学法学院、华东政法大学）
内容提要：通过对近10年来507份判决书样本的分析可以发现,我国对于强奸罪的司法认定长期 存在法益保护不足和定罪标准模糊混乱的问题,其症结在于强奸罪的核心特征和司法认定规则已严重滞后。在英美法系国家和大陆法系国家普遍改革强奸罪的法律规定、加强性自主权保护的背景下,修改我国近40年未变的关于强奸罪的司法解释,以“缺乏被害人同意”为核心特征,确立“肯定性同意”的认定规则,是我国解决强奸罪司法认定面临的问题的最优选择。
关键词：强奸罪；违背妇女意志；缺乏被害人同意；抗拒；肯定性同意
14.“一带一路”商事仲裁中国际商事惯例适用研究
作者：宋阳（河北大学法学院）
内容提要：在涉“一带一路”商事纠纷解决实践的过程中,如何正确地适用实体法律规则是一个重要的法律问题。通过对《国际商事仲裁年鉴 》所收录的2010年到2018年的 66起典型仲裁裁决进行梳理和研究后发现,在国际商事仲裁中,案件当事人对于准据法的协议选择并无对国际商事惯例这类自治性规则的明显偏好,但是适用国际商事惯例却可以在很大程度上可以给仲裁员带来增加自由裁量权、避免不熟悉的外国法的适用等巨大利益。根据仲裁员是争议当事人代理人的理论,从利益配置视角来看,仲裁员不能脱离当事人的利益而去追求自身利益的实现。因此,过度拔高国际商事惯例的适用地位可能不利于仲裁庭合理行使仲裁权限。要增强我国仲裁机构的国际影响力,使我国成为“一带 一路”国家的商事仲裁服务中心,应该理性地认识和控制国际商事惯例的法律作用和功能。
关键词：国际商事仲裁；国际商事惯例；协议选择准据法；代理人理论；仲裁员利益
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