《法商研究》2019年第6期要目 | 法宝期刊
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（189）
【马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治】
1.习近平司法改革理论的核心要义及时代价值
作者：徐汉明（中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心）
内容提要：习近平司法改革理论的形成和发展具有深刻的时代背景，该理论包括司法权的属性、司法改革的性质与方向、司法职权的配置、司法权的运行规律、公正司法、司法公信力、人权保障、司法监督、司法改革的战略定力等方面的一系列新理念、新论断、新观点，构成了内容丰富、逻辑严密、方法成熟、切合实践的内容体系，具有鲜明的科学性、时代性特征。该理论是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是对马克思主义经典作家关于人民司法观点的继承与发展，是中国特色社会主义司法道路、制度、理论的创新，是对司法改革实践经验的总结与升华，也是新时代全面推进司法体制综合配套改革，加快推进司法体系和司法能力现代化的长期基本遵循与行动指南。
关键词：马克思主义；习近平新时代中国特色社会主义思想；司法改革；人民司法
【法治热点问题 聚焦民法典编纂】
2.土地承包经营权制度与民法典物权编编纂
——评《民法典物权编（草案二次审议稿）》
作者：高圣平（中国人民大学法学院）
内容提要：在“三权分置”所引发的承包地产权结构调整中，不存在“土地承包权”这一权利，民法典物权编应当保留“土地承包经营权”这一用益物权类型，无须将其改造为“土地承包权”。土地承包经营权是仅有本集体经济组织成员才能取得和保有的财产权利，其主体范围相较于《中华人民共和国物权法》更为狭窄。在适度规模经营的政策目标之下，应明确登记对于土地承包经营权物权变动的法律意义，将其定位于对抗要件，由当事人参酌具体情事选择是否登记。承包农户供作融资担保的土地权利仍然是土地承包经营权，但土地承包经营权抵押权的实现，不宜采取就土地承包经营权直接变价的方式，而只能采取强制管理或收益执行的方法，就土地经营权的流转价款优先受偿。
关键词：土地承包经营权；承包地“三权分置”；登记对抗主义；土地承包经营权抵押
3.当代民法典中夫妻人身关系的立法选择
作者：蒋月（厦门大学法学院）
内容提要：在近百年的夫妻人身关系立法改革中，德国、法国、瑞士、日本等19部民法典主要剔除了性别不平等内容或者元素，重构家庭组织；夫妻之间的权利和义务仍由共同生活或同居、忠实、扶养、扶助或协助等构成，但已改造为平等要求夫妻双方并确立婚姻住所权或家庭住所权为一项新权利。男女平等和人权保障是推进该领域法律变化的主因；保护家庭凝聚力是其不变的核心。《民法典婚姻家庭编（草案三次审议稿）》有必要在贯彻男女平等原则下，增设夫妻互负共同生活责任、婚姻住所商定权，赋予夫妻就人身性义务的履行而请求司法救济的权利，促进夫妻共同维护婚姻，增进家庭和睦和文明。
关键词：民法典；夫妻人身关系；男女平等
4.我国民法典中危险责任制度的建构
作者：岳红强（河南大学法学院）
内容提要：在现代社会的风险图景下，安全成为社会公众的基本需求和秩序期待。如何平衡和协调行为自由与权利保护之间的关系，实现自由与安全价值层面之辩证统一，是现代侵权法必须回应的社会难题。以风险分配为核心意蕴的危险责任担负着现代侵权法规制和预防社会风险、补偿救济受害人之重任，成为划分传统侵权法与现代侵权法的主要标识。以风险社会理论审视现行侵权法和危险责任规范，其在实践中和制度上仍然存在着诸多困境和缺陷。民法典应对社会风险挑战在侵权法上应以危险责任的地位强化和立法完善为着力点，在侵权责任编中应确立危险责任“一般条款+类型化”的立法模式，采用统一危险责任概念，明确“危险”的判断标准，赋予受害人归责原则适用选择权，适度扩张惩罚性赔偿的适用范围，提升限额赔偿规范的立法层级和赔偿额度，构建风险预防与权利保障多元化机制，实现多部门法之间的协调与互动。
关键词：危险责任；民法典；风险社会；归责原则；过错责任
【法学争鸣】
5.预防刑法的合理性及限度
作者：王良顺（中南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：预防刑法在侵害法益行为的前行为时段介入，阻止法益侵害行为的发生，以预防重大超个人法益遭受侵害。预防刑法有预备行为实行行为化和帮助行为正犯化两种不同的表现形式。传统刑法对现代社会中的重大超个人法益的保护不够充分，需要预防刑法为之提供超前保护。预防刑法符合刑法的谦抑性原则，是现代社会刑法机能动态平衡的具体表现。预防刑法在距离法益侵害较远的前行为时段禁止或者命令公民实施某些行为，既限制了公民更多的自由，也让社会付出昂贵的成本，应当受到严格的限制。限制预防刑法的依据主要来自刑事政策和刑法原则。运用预防刑法保护重大超个人法益，应当满足“必须存在严重侵害重大超个人法益的后继犯、后继犯必须是高度危险的犯罪、间接危险犯具有引发或者协同后继犯的高度盖然性、间接危险犯应当具备特定的‘明知’构成要素以及预防刑法的超前限度止于后继犯的预备行为实行行为化或者帮助行为正犯化”5项基本限制条件。
关键词：预防刑法；超前保护；间接危险犯；后继犯；法益保护从属性
6.刑法中的“假冒他人专利”新释
作者：贺志军（湖南工商大学廉政法治研究所）
内容提要：就假冒专利罪客观方面的构成要件“假冒他人专利”的含义而言，我国专利法与刑法之间存在一定的“法域冲突”并带来法律适用的困惑，因而有必要对该要件的含义进行重新解释。从假冒专利行为侵害的法益看，以专利权作为假冒专利罪侵害法益的观点值得商榷，宜修正为“专利标示制度安全”。以该法益理论为指导对“假冒他人专利”做实质解释，就应当将其中的“假冒”行为限定为具有“使混淆误解”之本质属性的行为，从而使“非法实施专利”行为具有否定构成要件符合性之功能，属于实质的排除行为；还应当通过合理扩张解释“假冒他人专利”来涵摄“冒充他人专利”的情形，从而将此类具有实质可罚性的行为纳入该罪的处罚范围。当前应通过修改和完善相关司法解释的具体规定，实现对“假冒他人专利”行为进行规制的目标。
关键词：假冒他人专利；冒充专利；非法实施专利；实质解释；法域冲突
7.中国法院改革的内部治理转向
——基于法官辞职原因的再评析
作者：刘忠（中山大学法学院）
内容提要：在有关法官和法院的议题设定中，法官流失是一个被高度意识形态化了的主题。研究者多将法官流失归因于法官待遇差、法院机构地位低，但是实际上，法官流失的原因多种多样。法官货币和非货币收益的大幅度改善，证伪了法官辞职与法官整体福利指标之间正相关性。法官辞职的真正原因在于法院内部晋升的各种非正式规则严重影响到正式职务晋升制度发挥作用。法院职级晋升上的异化，导致优秀法官相对剥夺感增强，因而以选择离开的方式表达不满。法院改革的中心在于内部治理，而主要不在于外部对法院人财物的制约。法院改革应进行内部治理转向。
关键词：法官辞职；法官待遇；法院改革；内部治理
8.论未实缴出资股权转让后的出资责任
作者：刘敏（海南师范大学海南经济特区法治战略研究基地）
内容提要：无论是从股权转让的法律性质还是从股权自由转让原则考量，都应承认认缴期限内未实缴出资股权转让行为的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》无法解决认缴期限内未实缴出资股权转让后的出资责任分配问题。构建未实缴出资股权转让后的出资责任规则应严格区分出资期限是否届满。未届期的未实缴出资股权之上存在合法的出资期限利益，不能将其认定为股东未履行或者未全面履行出资义务，股权转让后的出资责任归属应参照债务承担规则认定。已届期的未实缴出资股权转让后的出资责任归属应贯彻外观主义立场，由受让人承担出资责任；受让人不知标的股权未实缴的，承担出资责任后可向出让人追偿。出让人与受让人合谋，将未实缴出资的股权转让给明显缺乏认缴能力的受让人时，可以借鉴民法上的撤销权制度，赋予债权人撤销权，在债权人主张撤销股权转让行为之前，并不影响未实缴出资股权转让后的责任归属。
关键词：公司法；未实缴出资；股权转让；出让人；受让人；出资责任
【法学论坛】
9.刑事再审案件的审理方式与证据调查
——兼论再审案件庭审实质化
作者：龙宗智（四川大学法学院）
内容提要：我国刑事再审案件的审理方式及证据调查呈现出程序多样化、围绕争议点进行、法官主导性增强、举证质证关系趋于灵活等特点。在证据调查过程中存在是仅对争议证据举证质证还是组织证据群展开举证质证，以及是以裁判文书列示的证据为基础还是以诉讼卷宗为基础的矛盾，并由此显现出不同的程序类型。推动再审案件庭审实质化，需根据查明争议事实的需要适度扩大证据调查的范围，要求再审案件中的证人、鉴定人等出庭作证，合理界定和使用“新证据”。对于再审案件审判适用最高人民法院“三项规程”的问题，应注意充分利用制度资源，同时区分不同的情况予以处理。应通过修法和完善司法解释建立更为独立的再审程序，改变再审案件的审判方式，调整、充实审判程序尤其是证据调查程序。
关键词：刑事再审案件；审判程序；证据调查；庭审实质化
10.地方隐性债务风险的法律防控
作者：徐清飞（华中科技大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国预算法》修改后，地方发债合法化，但地方既有债务未能得到妥善处置，而且新增了大量的隐性债务，两者叠加积聚成为地方隐性债务风险。对此，首先分析其制度成因，这需要对地方发债制度本身进行检讨。受存量债务、权力配置不清、权力清单不明以及权力的监督与制约缺失等因素的影响，地方发债制度在具体设计中背离制度设计的基本逻辑而出现异化，为地方隐性债务风险的形成埋下了制度隐患。其次，在地方发债制度的运行中，地方发债合法化附带强化了地方债务的政府兜底预期，并且地方发债行为具有多重目标，加之监督与制约缺位，这样，地方极易越权发债，形成地方隐性债务风险。最后，地方发债制度据以推行的制度前提都处在建构过程中，也影响到地方发债制度目标的实现与风险的防控。因此，要在制度框架下对地方隐性债务风险进行一体化法律防控，除了完善地方发债的相关制度之外，还要进一步规范地方发债制度的运行、完善制度前提的支撑以及提升地方防范化解风险的能力。
关键词：地方隐性债务；系统性风险；风险防控；预算法治
11.第三方支付行业竞争的反垄断法规制
作者：杨利华（兰州财经大学中国西北金融研究中心）
内容提要：第三方支付作为一个新兴行业，需要有自由公平的市场竞争秩序保障其发展。第三方支付的行业特性形成了特殊的产业链和细分市场，从而导致第三方支付市场中存在着较为复杂的竞争关系，由此也产生了诸多竞争问题。第三方支付市场上存在的竞争问题以及行业创新发展的本质要求选择反垄断法进行规制。该领域内的反垄断法规制应从新的理论视角出发，确立反垄断分析框架，寻求适用于该行业的反垄断法规制路径和规则。对第三方支付行业的反垄断法规制应以谦抑性规制为理念，对合理性原则进行扩大适用，并对纵向一体化模式下的垄断行为采取柔性救济的措施。进一步开放第三方支付清算市场，在法律制度的配套改革上应集中于消除市场进入壁垒，使支付清算机构多元化。在第三方支付行业监管与反垄断法规制的关系上，应实现竞争政策的普遍适用，并形成对金融监管的公平竞争审查。
关键词：第三方支付；反垄断法；行业监管；谦抑性规制；公平竞争审查
12.农村集体经营性资产股份制改革的法治进路
作者：段浩（西南政法大学中国农村经济法制创新研究中心、长治学院）
内容提要：作为维护农民财产权益和增加财产性收入的重大举措，农村集体经营性资产股份制改革应加强法治建设。传统集体经营性资产管理体制存在资产产权、管理、分配等方面的现实问题和制度缺失，根源在于片面强调形式上的效率和公平，但对实质上的公平缺乏考虑。当前，农村集体经营性资产股份制改革应以经济效率与分配公平的均衡协调为主线，从国家、集体和农民三重维度综合考量，以资产的产权保护、经营管理、收益分配为关键环节，形成主线引领、多维考量、环节联动的法治化思路。在此基础上，明确完善集体经营性资产股份制改革法治化进路的具体措施，以适应农村集体经济运行新机制和赋予农民更多财产权利的改革要求。
关键词：农村集体经营性资产；股份制改革；经济效率；公平分配
13.禁止不利变更原则之教义学分析
——兼评“劝烟猝死案”
作者：严仁群（南京大学法学院）
内容提要：基于对《中华人民共和国民事诉讼法》第168条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第323条的深入解读，可知它们是否包含禁止不利变更原则是不确定的。从现行法下的处分原则也无法导出该原则。通过结合案情做细化分析、诉诸法的任务、排除不当观念、做适当类比、考虑解释者所处的时代背景等方法可以对案件是否涉及“公共利益”作相对确定的把握，并可大致认定“劝烟猝死案”的判决涉及公共利益。现行法未规定更关乎公平正义的附带上诉，因此禁止不利变更原则即便存在也是“片面”的，不能以背离它为由否定正确的二审结果。
关键词：禁止不利变更原则；公共利益；处分原则；程序正义；附带上诉
【国际法与比较法】
14.全球治理视阈下南海安全合作机制的建构
作者：涂少彬（中南民族大学法学院）
内容提要：南海安全合作机制将会成为中国与东盟国家维护南海和平与安全的对话、协调与合作平台。在全球治理旧体系下，美国利用其所谓的南海控制机制干预和压制中国与其他南海周边国家共同建构区域性安全合作机制。要寻求南海安全合作机制建构的突破，并使之体现南海地区的秩序新均衡，在宏观的建构层面上，中国应从全球治理工具性联盟的协调与利用、国际法等规范性机制的调整与制定、价值共同体的培育与创建等层面来构筑顶层设计；同时，在微观的实践策略上，中国应坚持机会成本管理思维、层次区分与关联思维、多元立体协调一致思维与纳什均衡思维，在沟通和协调中与东盟国家共同确立有效的南海行为准则。
关键词：南海安全合作机制；全球治理；价值共同体；人类命运共同体
【创新型国家与知识产权法】
15.我国药品专利期限补偿制度的构建
——以“健康中国”战略实施为背景的分析
作者：何华（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：“健康中国”战略是推进健康中国建设的行动纲领，它将对我国药品专利期限补偿制度的构建发挥指导作用。我国药品专利期限补偿制度在功能上必须为实现“所需要的、有质量的、可负担的”这三大战略目标服务。在国际上，药品专利期限补偿制度的立法模式主要有两种，即“专利法+专利审查指南”的两分模式和“专利法+特别法+专利审查指南”的三分模式。参考国际立法经验，结合风险预防和制度协同这两个因素，我国药品专利期限补偿制度宜采取三分模式。此外，我国药品专利期限补偿制度在适用对象、申请人、申请日、补偿期限及计算方法、补偿次数、权利范围等方面的规范设计均应当对“健康中国”战略予以回应。
关键词：“健康中国”战略；药品专利；专利期限补偿
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