《法商研究》2019年第5期要目 | 法宝期刊
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【法治热点问题】
1.我国环境监管转型的制度逻辑
——以环境法实施为中心的考察
作者：陈海嵩（武汉大学环境法研究所）
内容提要：环境监管制度及其运行状况是决定环境法实施效能的重要因素。环境监管领域包括国家、科层制、问责制等多重制度逻辑，不同制度逻辑的相互作用共同塑造了我国环境监管的制度变迁过程。近年来，为克服传统科层制逻辑在环境监管执法上的失效，环保部门借助上级行政权威开展运动式治理，实现环境监管从单纯“督企”向“督政”的转变；同时，党中央、国务院通过强化环境监管的问责逻辑（党政同责）来贯彻生态环境保护的国家意志，初步形成了“科层化”的中央环保督察实践机制与组织体系，促进了环境法的有效实施。基于我国生态文明体制改革及环境监管转型的目标任务，需要对当前环境监管制度变革的实践机制进行必要的反思，通过组织化路径和法治化路径弥补缺陷与除去弊端，推进环境监管转型的深入发展，更好地保障环境法的有效实施。
关键词：环境监管；生态文明体制改革；环境法实施；多重制度逻辑；中央环保督察
2.论捕诉一体化的合理适用
作者：陈实（中南财经政法大学法学院）
内容提要：捕诉一体化是21世纪初在我国地方检察改革过程中产生的一种办案机制。在新一轮检察体制改革的背景下，该机制再度兴起并引发争议。捕诉一体化是对检察办案组织的职能改革，其内生逻辑是检察机关在多重因素叠加变化下通过重新配置办案资源，改革内部办案方式从而对新的司法需求进行回应。捕诉一体化与批捕权的归属问题不应混为一谈，前者不会异化审查逮捕程序和削弱检察机关的内部监督，反而有利于推进以审判为中心的诉讼制度改革，在当前司法改革的背景下具有相对合理性。捕诉一体化可以通过限制适用层级、尊重地方实践模式、及时评估调整的制度试行方式予以适用，并通过落实审查逮捕实质化、切断捕诉利益关联、强化侦查监督引导等配套措施最大限度地避免其副作用的产生。
关键词：捕诉一体化；捕诉合一；检察改革；相对合理性
3.我国移动应用软件隐私政策的合规审查及完善
——基于49例隐私政策的文本考察
作者：李延舜（河南大学法学院）
内容提要：应用软件隐私政策不仅是应用软件服务协议的一部分，还是应用软件企业承担数据保护责任的体现。应用软件的隐私政策除具有合同属性、社会承诺属性外，还应是“公司治理”与“行业自律”的一种体现。我国应用软件隐私政策虽然受法律的影响在文本上进行了调整，但是仍广泛存在隐私政策出场、数据收集、数据留存期限、数字广告推送、数据安全保护以及数据的共享、披露和转移等方面的合规问题，应从“克服集体行动难题”“问责”以及“行政监管与公司治理、行业自治相结合”3个方面来实现应用软件隐私政策从文本走向实践的合规审查。
关键词：应用软件；隐私政策；合规审查；公司治理；社会责任
4.我国长期护理制度中的国家责任及其实现路径
作者：谢冰清（中南财经政法大学法学院）
内容提要：长期护理制度的建构以国家责任领域之确定为前提。目前我国以个人、家庭为责任主体，国家仅承担兜底责任的国家责任模式，已经难以有效回应老龄化社会日益增多的长期护理需求。长期护理制度中的国家责任亟待从国家兜底责任变革为国家担保责任，并在顶层设计、服务供给和调控方式3个方面着力实现。在法制规划上，建立以长期护理社会保险为核心的长期护理法律体系，辅之以社会救助制度确保照护给付之广覆盖；在服务供给上，积极扶持以家庭为核心的非正式护理体系，并进一步扩大公共护理服务体系，探索建立公私合作的多元化给付体制；在调控方式上，应从国家直接管制的单一化调控模式，转向国家引导、社会自治与契约课责相结合的多层次、分散化调控模式。
关键词：长期护理制度；国家责任；法制规划；服务供给；调控方式
5.虚构网络交易行为入罪新论
——以《中华人民共和国电子商务法》第17条规定为依据的分析
作者：王安异（中南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：以《中华人民共和国电子商务法》第17条的规定为依据，笔者主张虚构网络交易行为入罪论。虚构网络交易行为破坏电子商务平台的信用评价系统，虚增网络交易量，对商品、服务进行虚假的及引人误解的商业宣传时，即符合虚假广告罪的行为要件。信用评价系统具有广告功能，损害信用评价系统即是对广告管理制度的侵害。要合理界定虚构网络交易行为的含义，须与一些“非典型的”刷单行为区分开来：反向刷单行为属假刷单，其实质是损害他人的商业信誉，该当损害商业信誉罪的行为要件；对侵犯信息系统安全的虚构网络交易行为也应考虑其对信用评价系统的损害，以便解决想象竞合、同案不同判及定性不准确的问题；对帮助虚构网络交易行为的行为，可以在做严格限缩解释的条件下适用非法经营罪。
关键词：虚构网络交易行为；反向刷单行为；虚假广告罪；信用评价系统；非法经营罪
6.辩护事实论要
——案件事实的一种新分类
作者：欧卫安（广州大学法学院）
内容提要：有效辩护原则要求案件事实的发现或者证明应该合理包容被告方的有效参与。根据德国学者哈贝马斯的交往共识理论，辩护事实概念的建构既有可能，也有必要。包括无罪证明在内的辩护事实的证明，被告方并不一定负有证明责任，即便被告方在特定情形下对此负有证明责任，也可以借助检察官所负的保证客观义务尤其是借助法官所负的依职权澄清义务而得以完成。辩护事实的范围既包括“积极抗辩”事由、有罪推定情形下的抗辩事实以及证明责任转移下的被告人抗辩事实3大实体法事实，也包括有利于被告人的量刑事实以及程序性辩护之前提事实。作为案件事实的一种新分类，辩护事实的证明应当是一种自由证明而非严格证明，其证明程度仅须达到“合理怀疑”成立即可。
关键词：辩护事实；积极抗辩；交往共识；自由证明；合理怀疑
7.互联网金融科技信息披露制度的构建
作者：曾威（信阳师范学院中国农村综合改革研究中心）
内容提要：互联网金融是科技与金融的深度融合。互联网金融的勃兴使原本复杂的金融产品和服务披上了科技的新面纱：消费者、投资者与经营者之间又产生了新的信息鸿沟——科技信息不对称。当下，互联网金融信息披露制度依旧沿用传统金融的“经营管理”与“业务财会”二维披露模式，未将科技信息纳入披露范畴。现有制度设计忽视了科技在金融业中日渐核心的作用和地位，不能满足现实需求。要弥补这一缺陷，在理论方面须对现有消费者权益保护理论与信息披露理论进行修正，实现投资者、消费者与互联网金融业务经营者之间权利与义务的再平衡；在制度设计方面，须在确定互联网金融科技信息披露内容和原则的基础上，从消费者权益保护与金融监管两条路径进行制度构建。
关键词：互联网金融；信息披露；科技信息；金融消费者
8.激励科技创新税式支出制度的缺陷及立法完善
——以组织理论为切入点
作者：付大学（天津工业大学法学院）
内容提要：税式支出成为政府用来激励科技创新的一个重要手段，我国已建立以支出为基础的研发投入税收抵扣、以收入为基础的技术转让税收优惠和综合性的高新技术企业税收优惠等全方位的激励制度。然而，税式支出激励制度并未达到预期目标，出现专利量多质低、税收不公平与增加税收成本等弊端。究其原因，从组织理论分析发现税务机关实施的激励科技创新税式支出制度难以平衡专业性和协作成本。尽管如此，激励科技创新税式支出制度也不能简单地被废除或用其他非税激励手段如知识产权或财政直接支出所替代。任何激励手段都存在缺陷，需要税式支出与其他激励制度之间混合适用、相互配合、取长补短。从立法的角度看，我国应在税式支出的税收法定、逐步纳入预算法调整、注重考量专利质量和加大查处税式支出欺诈行为力度4个方面规范激励科技创新的税式支出制度。
关键词：激励科技创新；税式支出制度；组织理论；非税激励机制
9.论地方立法对民间规范的吸收与规制
——基于制度性事实理论的分析
作者：杨桦（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：地方立法吸收民间规范可以增强地方立法的可接受性，但这只是民间规范与地方立法关系的一个面向。民间规范作为一种制度性事实具有认识论上的客观性和本体论上的主观性，地方立法对民间规范应采取多元的方法应对。地方立法对民间规范不仅要认可与吸纳，还要发挥其能动性，运用立法审查权对民间规范进行创造性转化与修正。这样既有助于保障地方立法的科学性，也能促进民间规范的可持续发展。制度性事实理论也阐明了民间规范自然淘汰与更新的过程，地方立法应当正确对待某些民间规范的自然消失，更多地关注其对民间规范的规制和促进新的民间规范的形成。
关键词：地方立法；民间规范；制度性事实
10.论国家在宪法上的风险预防义务
作者：王旭（中国人民大学法学院）
内容提要：人类已经步入风险社会，预防重大风险是当代中国治国理政“底线思维”的要求。宪法是各种社会子系统的统一规范平台与链接，必然要求国家肩负起风险预防的义务。风险概念在宪法教义学上可以通过区别“危险”概念加以建构，中国宪法文本中蕴含七种不同领域的基本风险形态。宪法上的预防义务是国家保护义务的拓展，其在中国宪法上则有人权保障和国家现代化建设的双重需要。中国宪法上的风险预防义务规范体系包括“监测-评估-控制”“反思-协调-学习”“处置-转移-分散”和“完善-发展-容忍”四种规范形态。风险预防活动必须接受合宪性审查，以防止国家滥用剩余风险的分配权或借助预防侵犯公民基本权利。
关键词：风险预防；国家义务；法教义学；合宪性审查；比例原则
11.关系思维的法学意义
作者：刘风景（华东政法大学政治学与公共管理学院）
内容提要：关系思维是从事物之间的相互联系中观察和分析各种法律现象并揭示其属性及发展规律的与实体思维相对应的一种思维方式，也是一种法学新思维、新方法。相对于实体思维，关系思维的法学特征主要有本体上的建构性、立场上的换位性、功能上的多维性以及视域上的整体性。法学上的关系思维是分析和探究法律现象的有效理论工具，以关系思维为基础，可对法学理论的各主要部分作出新的阐释和概括。同时关系思维，在裁判过程中往往转化为以法律关系为基础的思维，对法官具体运用裁判方法、作出司法决策具有重要影响。
关键词：关系思维；法学方法；法律方法；法律关系
12.论恶意串通型代理权滥用
作者：胡东海（中南财经政法大学法学院）
内容提要：代理人和相对人恶意串通，成立恶意串通型代理权滥用，并且被认为是典型的代理权滥用。由于恶意串通的代理行为不同于恶意串通的法律行为，因此对前者不应适用后者的无效规则。代理人和相对人的连带责任，不应诉诸共同侵权规则。代理法外部的解释方案未关照到《民法总则》第164条第2款的体系功能。在技术构成上，仅恶意串通要件就成立代理权滥用，其直接效果为代理人丧失代理权，代理行为效力待定。如果代理行为因被代理人拒绝追认而无效，且同时满足被代理人损害要件，即被代理人因代理行为无效而丧失财产或遭受损失，那么代理人和相对人应就此承担连带责任，此为代理权滥用的间接效果。在解释论上应认为，《民法总则》第164条第2款的规范前提为，代理行为因被代理人拒绝追认而无效，其规范内容仅包括代理人和相对人的连带责任。
关键词：恶意串通；代理权滥用；效力待定；连带责任
13.论消费者权益保护法的谦抑性
作者：肖顺武（西南政法大学经济法学院）
内容提要：消费者权益保护法的谦抑性是对消费者权益保护的“分寸”或者“限度”之理论回应。消费者权益保护法的谦抑性具有坚实的法理基础，这就是社会结构相对稳定的现实基础、人性本身复杂性的客观现实及主体间利益均衡的内生性制约。择要而论，消费者权益保护法的谦抑性表现为适用对象的谦抑性、适用范围的谦抑性、法律责任的谦抑性以及举证责任分配上的谦抑性。倡导消费者权益保护法的谦抑性，本质在于部分平复消费者权益保护法责任倾斜、权利倾斜等制度架构的副作用，寻求一种契合经营者和消费者之间的合理利益均衡，并适度调节社会大众关于消费者权益保护的不恰当心理，最终实现消费者权益保护法适用的帕累托最优。
关键词：消费者；知假买假；惩罚性赔偿；举证责任；谦抑性
14.涉外民商事审判中的直觉选法及其克服
——由最高人民法院（2015）民四终字第9号判决展开
作者：黄晖（重庆大学法学院）
内容提要：司法直觉虽不可避免，但应予监控。冲突法的特殊规范原理使司法中的直觉选法在我国涉外民商事案件裁判中较为普遍。最高人民法院（2015）民四终字第9号判决是近年来展现涉外选法技艺较为充分的判决，但在法律适用位序、先决问题及时际冲突的裁判过程中仍有司法直觉的残留。以之为鉴，更有助于凸显无形的司法直觉，精准聚焦以利标本兼治。外部规制路径是系统养成冲突法的意识并体系化冲突法的选法技艺，此为治本之策；内部规制路径是促进裁判选法说理的格式化、流程化和模块化，此为治标之策。如此内外结合，持续训练，才能锤炼出反司法直觉的抗干扰能力。
关键词：法律选择；司法直觉；选法流程；体系选法；判决格式化
15.国家治理与全球治理的共融互动
——中国国际法实践70年回顾与展望
作者：何志鹏（吉林大学法学院）
内容提要：自1949年中华人民共和国中央人民政府成立以来，中国始终高度注意将自身的治理和发展与全球治理和发展进程相融合。在这种共融互动的体系和进程里，始终将法律规范的制定和实施作为一个关键的方面。无论是对于国家作为治理主体的关注、将规则主导作为国际秩序的重要指针，还是对于良好社会秩序的认知和维护方面，中国都获取了崇尚规则、注重理性、保持平和、克制谨慎态度的教益。在新中国70年的国家治理与参与全球治理的共融互动过程中，国际法起到了关键的作用。认真对待和有效利用国际法的规范与价值来统筹国内国际两个大局的治理，对于总结基本的历史经验以及开创未来的治理实践具有重要的意义。
关键词：国际法；全球治理；国家治理
16.欧盟个人数据权的演进及其启示
作者：张金平（中央财经大学法学院）
内容提要：因数据处理市场长期被美国企业主导，欧共体及欧盟自1970年起实施数据处理方面的统一政策，目的是限制美国企业，重点是协助消费者转向本土企业。欧盟个人数据权经历了4个阶段的演进：欧共体早期明确上述政策并提出以访问权为核心的个人数据权雏形；欧共体后期将个人数据权塑造成限制数据跨境转移的合法依据；欧盟早期通过《95指令》实现个人数据权的体系化并构建起以行政救济为主的救济机制；欧盟近期通过《通用数据保护条例》，不仅为消费者从他国企业转向本土企业提供携带权，而且还赋予个人数据权人权地位和行政监管机制的域外效力。在本土企业主导国内市场的情况下，我国不能照搬欧盟的个人数据权机制来限制本土企业的发展。
关键词：个人数据；产业发展；数据跨境；国家安全；域外效力
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