《法商研究》2019年第4期要目 | 法宝期刊

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《法商研究》2019年第4期要目

【法治热点问题】

1.毒品犯罪案件适用认罪认罚从宽制度状况研究

陈伟（3）

2.民法典编纂视角下商业特许经营合同的有名化

冯建生（14）

3.逻辑与进路：金融法如何实现收入分配正义

李安安（27）

4.产业政策实施的控权实践与法治回应

万江（39）

5.行政信访救济法治化改革的困境与出路

宋明（52）

6.算法权力的兴起、异化及法律规制

张凌寒（63）

【法学争鸣】

7.社科法学的误会及其风险——以戴昕教授对刑法学中自杀研究的批评为样本的分析

邹兵建（76）

8.违法性认识的刑法学理论异化与常识回归——基于解读犯罪故意实质内涵的分析

刘之雄（89）

9.论被追诉人本人的阅卷权

陈学权（102）

【法学论坛】

10.死刑冤案发现与纠正的难题及其破解

陆永棣（114）

11.私法商法化：体系重构及制度调整

夏小雄（125）

12.人格权侵权获利赔偿的请求权基础研究

黄芬（138）

13.论行政行为的明确性

王留一（149）

14.恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿

张红（159）

15.定金功能多样性与定金制度的立法选择

李贝（171）

【国际法与比较法】

16.欧盟外资安全审查制度的新发展及我国的应对

廖凡（182）

【法治热点问题】

1.毒品犯罪案件适用认罪认罚从宽制度状况研究

作者：陈伟（西南政法大学国家毒品问题治理研究中心·毒品犯罪与对策研究中心）内容提要：毒品犯罪案件认罪认罚从宽制度适用率低是司法实践反映出的客观现实。为顺应全面推进认罪认罚从宽制度的司法改革潮流，这一状态应有所改变。尽管从严惩治毒品犯罪的刑事政策与认罪认罚从宽制度之间并不一致，但就认罪认罚从宽制度的理论根基与适用范围来看，毒品犯罪案件并不属于排斥适用认罪认罚从宽制度的范围。对毒品犯罪案件适用认罪认罚从宽制度仍须坚持理性，不能随意降低构罪的证明标准，不能为追求认罪认罚目标而刻意从宽，对行为人未认罪认罚的毒品犯罪案件应防止进行报复性惩罚，毒品再犯认罪认罚的应明确告知附随后果，对其从宽的幅度应与认罪认罚的主观意愿难易程度相适应。关键词：毒品犯罪；认罪认罚从宽；毒品再犯；宽严相济2.民法典编纂视角下商业特许经营合同的有名化作者：冯建生（河北工业大学）内容提要：商业特许经营合同先被写入全国人大法工委民法室的《民法典合同编（草案）》“室内稿”和全国人大法工委的《民法典合同编（草案）》“征求意见稿”中，却令人不解地在“提请审议稿”中被删除了。商业特许经营合同在我国市场经济活动中得到普遍采用，已经发展为成熟的合同类型。该类合同具有不同于其他合同的独有特点，在缺少直接裁判依据的情况下，法官审理相关合同纠纷案件存在找法困难，需要专门的合同法规范进行调整。商业特许经营合同纳入《民法典》有着迫切的现实需要，且已条件成熟。当务之急是对《民法典合同编（草案）》“征求意见稿”的商业特许经营合同条文进行完善，做到法律规范的科学化，以此推动其在《民法典合同编》中的有名化。关键词：民法典；商业特许经营合同；裁判依据；合同有名化3.逻辑与进路：金融法如何实现收入分配正义作者：李安安（武汉大学法学院）内容提要：收入分配是一个涉及制度变革、利益调整与结构变化的重大民生问题，金融法在破解收入分配难题方面的功用不可或缺。金融机构的不合理布局、金融工具的不恰当配置与金融市场的不均衡构造是收入分配难题生成的重要原因；金融权力的异化与滥用、金融权利的贫困与金融能力的孱弱、金融利益表达与博弈机制的扭曲则是收入分配改革困局的金融法实质。实行收入分配正义的金融法变革，需要控制金融权力，对弱势群体进行金融赋权和金融赋能，打破金融抑制和金融排斥的制度束缚，走向金融深化和金融包容。关键词：收入分配正义；金融赋权；金融深化；金融包容4.产业政策实施的控权实践与法治回应作者：万江（西南政法大学中国农村经济法制创新研究中心）内容提要：产业政策自进入政府文本以来已从“国家产业政策”扩展为地方产业政策、行业产业政策，从政府引导演变为以土地、环境、安全生产等相关法律为载体的一系列强制措施。全国人大、国务院构建了基于法律和考核指标的双重控制体系，以推动产业政策的实施。由于侧重于行政行为结果的指标考核远比侧重于行政程序的依法行政的导向性更为明显，在指标考核和程序控制相冲突时，地方行政部门更倾向于完成考核指标而不顾程序的规范。此种情况下，司法机关部分履行了规范行政程序的职能。不过，对产业政策决策和实施的火警式控制还远远不够，人大、法院应进一步加大对产业政策实施程序的控制力度。此外，产业政策的实施应当去强制性，回归产业引导的本义，减少对指标考核的依赖。关键词：产业政策；实证政治理论；指标考核；行政程序；行政结果5.行政信访救济法治化改革的困境与出路作者：宋明（深圳大学法学院）内容提要：权利救济是行政信访所具有的重要功能。行政信访救济应当被纳入法治化的行政救济体系中。行政信访救济法治化改革存在内部和外部困境，困境的成因一方面在于行政信访纠纷矛盾性质特殊，另一方面在于司法救济机制不完善带来不利影响。对此，行政信访救济法治化改革可以从内部和外部两条路径来实现。改革的内部路径是：国家层面的信访法律保障，将行政信访定位于权利救济的过滤机制和补充机制，权利救济功能与行政信访机构的职权设置相匹配，完善行政信访听证制度；改革的外部路径是：完善民生领域的社会立法，完善行政复议和行政诉讼救济机制，规范公权力的行使，设置行政信访救济机制对立法和公共政策的参与和反馈程序。关键词：行政信访；权利救济；法治化改革；功能定位6.算法权力的兴起、异化及法律规制作者：张凌寒（北京航空航天大学）内容提要：在人工智能时代，具有自主学习与决策功能的智能算法与人的行为分离并超越了工具化范畴。算法基于海量数据运算配置社会资源，直接作为行为规范影响人的行为，辅助甚至取代公权力决策，从而发展为一支新兴的技术权力。算法权力以处理海量数据的机器优势、基于复杂算法生态的架构优势与对社会权力运行的嵌入优势为基础，形成了跨越性与隔离性的特征。由于缺乏有效规制，算法权力在商业领域形成与消费者的不公平交易，催生了监视资本主义；在公权力领域嵌入公权力运行的各个环节，甚至成为独立的决策者，严重挑战正当程序制度和权力专属原则。防范算法权力异化，应建立限权与赋权的制度体系。限权制度包括明确算法的应用范围与限制条件，建立正当程序制度和算法问责机制；赋权制度包括赋予公民个人数据权利，建立事后救济制度，加强行业自律以及引入第三方参与合作治理。关键词：人工智能；算法；权力异化；法律规制
【法学争鸣】7.社科法学的误会及其风险——以戴昕教授对刑法学中自杀研究的批评为样本的分析作者：邹兵建（天津财经大学法学院）内容提要：研究本人自杀行为是否违法的问题对解决参与自杀行为是否构成犯罪的问题具有重要的理论意义，因而刑法学者对这个问题的讨论绝非“无谓争论”。为避免法律的适用被偶然因素和专断所左右，法教义学主要采用体系性思考的方法。体系性思考中的“体系”是指以某种哲学立场为基础的，由理念、原则、规则、概念、理论等多种要素按照某种位阶关系组成的，遵循形式逻辑规则同时兼顾实体逻辑的，相对封闭但又有一定包容性的理论体系；不能将其理解成没有任何目的设定的、纯粹由形式逻辑串联起来的、完全封闭的概念体系或规范体系。社科法学的刑事司法研究只包括刑事处罚必要性研究的内容，而不涉及刑事违法性研究的内容。在研究刑事处罚必要性问题时，社科法学虽有一定的优点，但也存在明显的缺点。由于欠缺刑事违法性研究的内容，因此社科法学的刑事司法研究不仅无法回答被评价的行为到底构成何罪、是正犯还是共犯、既遂与否等问题，而且还会将行为的刑事处罚必要性直接等同于其犯罪性，从而公然违反罪刑法定原则。关键词：自杀行为；参与自杀行为；法教义学；社科法学；刑事处罚必要性；刑事违法性8.违法性认识的刑法学理论异化与常识回归——基于解读犯罪故意实质内涵的分析作者：刘之雄（中南民族大学法学院）内容提要：违法性认识以及违法性认识可能性并非犯罪要素。对犯罪构成中包含法规范评价要素的故意犯罪而言，故意所须认知的是行为构成的法规范要素，而非抽象的违法性认识；行为人对不法行为的法规范要素的认识欠缺，属于行为构成认识错误，而非违法性认识错误。将违法性认识作为犯罪的故意要素或者作为法定犯的故意要素，以及将违法性认识可能性作为故意要素或者作为责任要素的理论主张，皆缘于将违法性认识混同于对行为构成的法规范要素的认识，从而将违法性认识错误与行为构成认识错误混为一谈，进而带来不可逾越的理论及实践障碍。试图借助所谓“实质违法性认识”或者“社会危害性认识”来摆脱“违法性认识必要说”理论困境的努力也会白费。在犯罪故意中认识要素的核心指向是行为对特定法益的危害性，而非抽象的社会危害性。关键词：违法性认识；犯罪故意；行为构成错误；罪责；社会危害性认识9.论被追诉人本人的阅卷权作者：陈学权（对外经济贸易大学法学院）内容提要：关于阅卷权之权属问题，先后出现过“辩护人固有权说”“权利拥有者与权利行使者分离说”“辩护人与被追诉人共有权说”3种不同的学说。被追诉人有无阅卷权之发展变化是刑事诉讼发展过程中对多种相互冲突的诉讼价值不断权衡的产物。境外法治国家化解被追诉人公正审判权与相关法益冲突的方法呈现出同等限制、差别对待和技术处理3种不同的模式。当前我国承认被追诉人享有阅卷权既有必要性，又有可行性。我国对被追诉人阅卷权的规范，除了需要明确被追诉人如何行使阅卷权外，还要针对被追诉人阅卷可能引发的不利后果采取有针对性的限制措施，以化解因被追诉人行使阅卷权导致的相关利益的冲突。关键词：被追诉人；辩护人；阅卷权；公正审判权；利益权衡
【法学论坛】10.死刑冤案发现与纠正的难题及其破解作者：陆永棣（杭州师范大学沈钧儒法学院）内容提要：近年来，我国死刑冤案的发现与纠正几乎都依赖“真凶出现”或“亡者归来”等偶然因素，正常的冤案发现与纠正机制尚未形成。死刑冤案难以发现与纠正的根源在于，程序推进过快使发现冤情的时间之窗不易开启；作为救济手段的申诉信访制度非但未能筛选、甄别，反而容易湮灭冤案；受理审查机构不够中立、超脱；错案追责中的主体泛化和实体结果导向加剧纠错阻力；死刑冤案本身疑难复杂，查清事实不易，又因立法上有关再审标准规定不清故提起再审困难。对此，破解死刑冤案发现与纠正难题的路径在于，充分保障死刑复核时间，延长核准后的交付执行时限，并由司法行政部门统一行刑；改革现行死刑判决的申诉信访处理模式，由检察机关统一异地受理审查；减刑假释与“认罪服法”脱钩，保障罪犯正当申诉权利；准确把握再审立案与改判的证明标准，放宽再审准入标准；重视面对舆情，对公众反响大、可能有冤的案件应及时审查；强化以国家赔偿为主的错案责任体系，减少纠错阻力。关键词：死刑冤案；申诉信访；错案责任；国家赔偿11.私法商法化：体系重构及制度调整作者：夏小雄（中国社会科学院法学研究所）内容提要：民法典的编纂必须充分考虑当下的经济社会发展状况，特别是私法法律关系已经全面“商事化”的现实情况。在此基础上，民法典的编纂必须适应“私法商法化”的历史趋势。“私法商法化”是大陆法系私法发展过程中的一个重要阶段，19世纪末和20世纪各国均按照实践需求重构私法体系、调整私法制度。部分国家选择建构完全民商合一的体制，部分国家在保留民商分立立法例的前提下变革既有私法法律制度。这种调整适应了私法关系商事化的发展趋势，有效促进了经济发展和社会进步。我国民法典的编纂有必要借鉴欧陆国家“私法商法化”的经验并在自身国情基础上建构具有中国特色的私法体系。关键词：私法商法化；债法统一化；民商合一；民商分立；体系效应12.人格权侵权获利赔偿的请求权基础研究作者：黄芬（大连海事大学法学院）内容提要：《中华人民共和国侵权责任法》第20条、《民法典侵权责任编（草案）》（二次审议稿）第959条规定的侵权获利赔偿的请求权基础并非不当得利返还，或不真正无因管理。侵权获利赔偿请求权并非独立的请求权，应当是侵权损害赔偿请求权。侵权获利赔偿并非对损害的计算方法的改变，而是颠覆了以实际损害为支点的侵权损害赔偿体系，以侵权人的获利作为确定损害赔偿数额的方法。侵权获利赔偿请求权的生成与可商业化利用的人格要素的无形性、易被侵害性，以及权利主体难以证明实际损害、难以对其采取有效的防护措施等特殊属性直接相关。侵权获利赔偿并不是惩罚性赔偿，在“填补损害”的功能之外，彰显了预防功能在人格权侵权损害赔偿中的主导地位。关键词：侵权获利赔偿；不当得利；不真正无因管理；人格权13.论行政行为的明确性作者：王留一（中国人民大学法学院）内容提要：行政行为的明确性是指行政行为的内容和法律效果应当明确。行政行为之所以应当明确，乃是基于法安定性之要求。行政行为应当明确的是相对人的实体权利义务，而无须明确程序权利义务。命令行为、形成行为与确认行为各自应当明确的实体权利义务存在一定的差别。不明确的行政行为在效力上应为可撤销，撤销的理由是适用法律、法规错误。行政机关对不明确的行政行为负有释明义务。在司法审查中，对行政行为明确性的审查强度应当高于对法律明确性的审查强度，并建立明确性的法律推定规则。关键词：行政行为；明确性；释明义务；司法审查14.恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿作者：张红（中南财经政法大学法学院）内容提要：《中华人民共和国商标法》第63条规定恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以对侵权人课以惩罚性赔偿。本条在适用中存在构成要件认定争议较大、赔偿数额难以量化、法定赔偿适用效果很难区分等问题。最新修法虽然提高了赔偿倍数，但未从根本上解决司法适用难的问题。在构成要件上，“恶意”和“情节严重”标准过于抽象，给司法裁判造成困扰。在赔偿数额计算上，要以补偿性赔偿数额的确定为前提，但该条规定的3种确定方法均存在证明困难、适用比率偏低、加害人与受害人利益难以平衡等问题。法院往往因被害人无法举证“受害人的具体损失”“加害人的具体获利”“公允的许可费”拒绝直接适用惩罚性赔偿，而只是在法定赔偿中将惩罚性因素考虑进去。应当正确理解“恶意”与“情节严重”要件的内涵，细化认定标准，合理适用。要转变司法理念，严格执行现行法律，完善实际损失计算规则、侵权人非法所得及商标许可使用费的具体计算方法，以合理量定损害赔偿数额。再次修法时，可以考虑废除第63条第2款规定的“责令”要件，将法定赔偿纳入惩罚性赔偿的适用范围内，以减少法定赔偿之适用。关键词：商标专用权；惩罚性赔偿；法定赔偿；恶意；情节严重15.定金功能多样性与定金制度的立法选择作者：李贝（上海交通大学凯原法学院）内容提要：我国现行法中承认了定金种类的多样性，但在具体规则的制定中却未对这种多样性予以足够的重视，而是以承担担保功能的违约定金为模板，采用了无区别的统一规定模式。然而传统理论关于定金基本属性的描述，均不具有普遍适用性：立约定金和成约定金不具有从属性；成约定金和解约定金的性质也与“定金罚则”相抵触；定金合同的要物性不适用于成约定金，其性质虽可与解约定金相容，但定金的提前交付非但无助于解约功能的实现，还可能造成双方权利义务的失衡。由于违约定金的主导性地位，定金所具有的多样性被极大地掩盖。这一现状在我国民法典编纂中应当予以充分重视。对具有担保功能的定金，法律对其适用要件以及法律后果有明确规定之必要；而对不具有担保功能的定金，则应交由当事人自行约定。关键词：从属性；定金罚则；要物合同；民法典
【国际法与比较法】
16.欧盟外资安全审查制度的新发展及我国的应对作者：廖凡（中国社会科学院国际法研究所）内容提要：2019年4月生效的《欧盟外资审查条例》首次在欧盟层面构建起基于安全或公共秩序的外资审查框架，使得外国直接投资面临更加牢固的审查基础和更加严密的审查网络，标志着欧盟外资政策和规则趋向阶段性保守。《欧盟外资审查条例》在很大程度上是为中国量身定做的，其潜在影响主要体现在审查因素的泛化和认定标准的模糊增加了审查的难度和不确定性，统一的审查框架和细密的程序机制则将延长审查期限及压缩规避空间。《欧盟外资审查条例》的出台是中国加速融入全球化所导致的经济格局变化和国际规则调整的反映，对此应当从4个方面予以应对，即援引多边及区域规则限定“安全”和“公共秩序”的范围、尽快升级和完善我国外商投资国家安全审查机制、在规则和制度层面进一步厘清政企关系、在更广领域扩大外资市场准入。

关键词：外国直接投资；欧盟；安全审查；国家安全；公共秩序

《法商研究》1957年创刊，1986年复刊，是中国法学界具有重要影响力的15家法学核心期刊之一。《法商研究》是国家新闻出版广电总局评定的“全国百强社科期刊”。据最新期刊评价数据，《法商研究》在CSSCI来源期刊（2017-2018）法学类期刊排名第4（4/23），在北大图书馆《中文核心期刊要目总览（2014年版）》法律类排名第5（5/29）。目前，《法商研究》的综合影响因子为2.383、复合影响因子为3.987。《法商研究》坚持以质取文，实行透明、公正的三审责任制和双向匿名同行评审。选稿主张古为今用、洋为中用，推崇瞄准中国法治热点和法学基础理论的创新性研究，强调理论结合实践，紧跟学术前沿。

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