《法商研究》2019年第3期要目 | 法宝期刊

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《法商研究》2019年第3期要目

【法治热点问题】

情事变更制度若干问题探讨

——兼评《民法典合同编（草案）》（二审稿）第323条

王利明（3）

非常态缔约规则：现行法检讨与民法典回应

徐涤宇（11）

合同涉他效力的逻辑基础和模式选择

——兼评《民法典合同编（草案）》（二审稿）相关规定

薛军（22）

连带债务涉他效力规则的源流与立法选择

周江洪（31）

【法学争鸣】

回应“权利泛化”的挑战

陈景辉（40）

论裁量基准中的逸脱条款

熊樟林（50）

被告人认罪认罚自愿性的界定及保障

——基于“被告人同意理论”的分析

孔令勇（63）

抽象危险犯中刑、行交叉难题的破解

——路径转换与立法创新

姜涛（76）

【法学论坛】

处置型污染环境罪的法教义学分析

刘伟琦（89）

论我国公有产权的双向度配置

李蕊（103）

消费者权益保护立法中信息规制运用之困境及其破解

吴秀尧（115）

金融监管科技之法制化路径

张永亮（127）

土壤环境风险的法律规制

吴贤静（140）

【国际法与比较法】

世界贸易组织上诉机构的危机与改革

石静霞（150）

次级制裁及其反制

——由美国次级制裁的立法与实践展开

杨永红（164）

【法史研究】

清代“情理”听讼的文化意蕴

——兼评滋贺秀三的中西诉讼观

苏亦工（178）

【法治热点问题】

1.情事变更制度若干问题探讨

——兼评《民法典合同编（草案）》（二审稿）第323条

作者：王利明（中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：在民法典中承认情事变更，首先应当参酌可预见程度标准、获益标准、影响广泛性标准、外部性标准、风险防范标准，将其与商业风险予以区分。《民法典合同编》不宜将不可抗力排除在情事变更的事由之外，但在不可抗力发生的情形下应当允许当事人选择不可抗力或情事变更的法律效果。《民法典合同编（草案）》（二审稿）关于继续谈判义务的规则需要进一步完善，应当明确规定遭受不利影响的一方应及时要求继续谈判，继续谈判须遵循诚信原则，违反继续协商义务应当承担不利后果。

关键词：民法典；情事变更；商业风险；不可抗力；继续谈判义务

2.非常态缔约规则：现行法检讨与民法典回应

作者：徐涤宇（中南财经政法大学法学院）

内容提要：为实现实质意义上的交换正义，现代合同制度开始从消费者进路或格式条款进路，关注由当事人之间磋商对等性障碍引发的非常态缔约规则问题。从比较法的角度看，关于格式条款的规制，一般经历了从单行法回归民法典的过程；在再法典化国家，对消费合同的调整，亦部分或整体地由单行法晋级为民法典的内容。我国民法典合同编就格式条款之规制，在体系化地整合现行法以及完善具体规范方面任务艰巨；而且，在合同编中回应消费合同之缔约规则问题，也不失为较优方案。

关键词：磋商对等性障碍；非常态缔约规则；格式条款；消费合同；民法典合同编

3.合同涉他效力的逻辑基础和模式选择

——兼评《民法典合同编（草案）》（二审稿）相关规定

作者：薛军（北京大学法学院）

内容提要：当事人通过合同或其他类型的法律行为赋予第三人以法律上的利益时，相应的行为对第三人的法律领域产生效果的方式可以采取合意主义、单方行为或者修正的单方行为等不同模式。修正的单方行为模式，较好地兼顾了效率性需求和受益人私人自治之尊重的需要，是一种值得推荐的制度构造模式。《民法典合同编（草案）》（二审稿）在利他合同、债务加入、债务免除等制度上，都鲜明地体现了修正的单方行为模式。这一模式在其他一些制度上，如悬赏广告、第三人清偿等，仍然有拓展运用的空间。

关键词：利他合同；债务加入；债务免除；悬赏广告；第三人清偿

4.连带债务涉他效力规则的源流与立法选择

作者：周江洪（浙江大学光华法学院）

内容提要：民法典应当就部分连带债务人所生事由对其他连带债务人的效力作出规定。各学说所依据的比较法来源不同，是目前学说分歧的原因之一。世界各国或地区关于连带债务绝对效力事由的规定，一方面受罗马法以来区分共同连带与单纯连带的影响，另一方面受民法继受过程的影响。我国的连带债务概念并无共同连带和单纯连带模型选择的继受问题，在考量具体效力规则时，连带债务担保债权实现的功能具有重要意义，但单一因素无法充分说明所有的绝对效力事由，应根据具体事项作具体的利益衡量。就部分连带债务人所生事由，原则上对其他债务人不生效力。清偿、抵销、提存、债的更新、债权人迟延为绝对效力事由。免除、混同仅在受免除或混同的债务人应承担的份额内对其他债务人产生效力。连带债务人得以主张其他债务人对债权人的抗辩的范围应受限制。

关键词：连带债务；共同连带；单纯连带；绝对效力；相对效力

【法学争鸣】

5.回应“权利泛化”的挑战

作者：陈景辉（中国人民大学法学院）

内容提要：权利泛化，通常被认为是关于权利重要性的一项合理指责。因为这会导致权利的“通货膨胀”或引发成本上的无力支持。但这两项指责因建立在对权利实践的误解之上，故很容易被驳回。不过，对权利泛化最重要的指责，是围绕权利的性质提出来的，即权利泛化可能危及对公共利益与共同善的追求。但如果承认权利与个人道德主体地位直接关联，那么权利就会对共同善或公共利益提出某些基本限制，而这些限制将消除对权利泛化的担心。因此，权利泛化不应当被视为一项对权利重要性的指责。

关键词：权利；权利泛化；道德权利；公共利益；共同善

6.论裁量基准中的逸脱条款

作者：熊樟林（东南大学法学院、教育部教育立法研究基地）

内容提要：裁量基准总则中广泛存在的逸脱条款，是严格规则主义缺陷的“放大器”，其既是对裁量基准事实拘束力的抗争，也是行政机关行政裁量权诉求的佐证，具有理论和现实层面的正当性。但是，设置逸脱条款也存在冲击行政相对人信赖利益和造成差别对待的制度风险。在逸脱条款的设置上，应遵守“必要性规则”“从轻规则”“总则化规则”的限制性要求。同时，还要在逸脱条款的具体适用中保持谦抑性，建立事前、事中、事后三个方面的监督机制，防止逸脱条款的滥用，提高基准文本的遵从度。

关键词：行政裁量；裁量基准；逸脱条款；个案正义

7.被告人认罪认罚自愿性的界定及保障

——基于“被告人同意理论”的分析

作者：孔令勇（安徽大学法学院）

内容提要：如何界定及保障被告人认罪认罚的自愿性是近期我国刑事诉讼法学界谈论的热门话题，但该问题并未随着我国刑事速裁程序与认罪认罚从宽制度的试点以及2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》的修正得到解决，因此需要借助新的刑事诉讼理论加以分析。“被告人同意理论”是对刑事诉讼中被告人同意行为的抽象，由同意的功能、同意的对象、同意能力的界定以及同意能力的保障构成。在这一理论中，被告人认罪认罚是对指控事实及罪名的同意，属于被告人同意的对象之一；认罪认罚的自愿性则是评价认罪认罚同意能力的重要指标，由于其关涉被告人重大实体性权利和程序性权利，因此需要按照自愿性、明智性及事实基础的标准进行界定；对认罪认罚自愿性的保障实际上是对认罪认罚同意能力的保障，可以从审前保障、庭审保障及司法证明保障3个方面具体展开。“被告人同意理论”不仅可以适用于妥当解决被告人认罪认罚自愿性的界定及保障问题，而且还可以拓展适用于解决其他同意对象之同意能力的界定及保障问题。

关键词：被告人同意理论；刑事速裁程序；认罪认罚从宽制度；自愿性

8.抽象危险犯中刑、行交叉难题的破解

——路径转换与立法创新

作者：姜涛（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院）

内容提要：刑法中抽象危险犯的增加带来刑、行交叉问题，并导致刑事不法与行政不法界限不易界定的法教义学难题。刑罚阻却事由作为附条件不处罚事由，把犯罪认定置于犯罪后行为人的行动中予以再评价，着力探讨不具有预防必要性的情况，有利于激励行为人犯罪后以自身的合作实现被破坏法益的恢复，亦能以刑罚手段与非刑罚手段之间的“互为条件”建构，实现刑罚与行政处罚之间的有效衔接，从而有效破解抽象危险犯中刑、行交叉带来的法教义学难题。刑罚阻却事由诠释了刑法立法有关责任设定的多维视角与功能诉求，其在抽象危险犯中的适用体现为：以限制刑法的不当扩张为着眼点，以应罚性与需罚性的区分为基础，把行为人犯罪后的危险消除行动作为评判其是否需要承担刑事责任的依据。

关键词：抽象危险犯；刑罚阻却事由；违法相对性论；法教义学；刑法谦抑性

【法学论坛】

9.处置型污染环境罪的法教义学分析

作者：刘伟琦（贵州民族大学法学院、中国社会科学院法学研究所、贵州省社会科学院）

内容提要：应当将污染环境罪的法益解读为环境资源质量。处置型污染环境罪是结果犯而非行为犯，是实害犯而非危险犯，司法解释将其解释为危险犯和行为犯并不合理。非法处置有害物质存在有害物质等量化、减量化和无害化三种形态，司法机关忽视对其进行实质甄别与判断，存在将某些尚未污染环境资源质量以及污染未达到严重程度的处置行为认定为犯罪的风险，应当对处置型污染环境罪做限缩性解释。非法处置是指违规处理和利用有害物质，造成环境资源质量下降的行为。“严重污染环境”是指造成环境资源质量严重下降。凡是非法处置行为没有导致有害物质置于外部生态环境或者没有造成环境资源质量严重下降的，都应当排除其犯罪构成符合性。对处置型污染环境罪的认定，应当遵循同类解释规则，使非法处置行为的入罪范围限定在与非法排放、倾倒具有“等价性”和“相当性”的范围；对环境资源质量的污染程度应做具体的认定。

关键词：环境资源质量；非法处置；污染环境罪；严重污染环境

10.论我国公有产权的双向度配置

作者：李蕊（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：当下掣肘中国改革发展的关键问题在于公有制悬置，突出表现为公共资源市场化配置畸形、公共生产要素分配不合理、收益全民共享机制不健全，究其根源在于公有产权归属虚置。这一方面是由于缺乏竞争、激励和分权所导致的公有产权结构化不足，使得民众公共财产使用权、收益权难以彰显；另一方面则是过度市场化所导致的公共目的难以实现。公有产权的配置务必着眼于平衡公权与私权、公益与私益的双重向度，眷注于民众作为公共财产实质所有权人的使用权、收益权与政府作为公共财产名义所有权人的管理权的协调制衡，聚焦于对国有公物公众合理使用权之拱卫和国有私物收益全民共享机制的构建。既要防范公权力滥用抑或遁入私法、逃避公法约束和责任,又要保障私权行使基于合理限度。大数据时代不仅为公有产权配置创设了新的条件和场域，亦提出了新的挑战。

关键词：公有产权；公共财产；公权与私权；公益与私益

11.消费者权益保护立法中信息规制运用之困境及其破解

作者：吴秀尧（深圳大学法学院、理论经济学博士后科研流动站）

内容提要：在我国现有消费者权益保护立法中，信息规制的运用主要是指确立了以消费者知情权和经营者信息披露义务为核心内容的信息披露制度。但是，囿于信息披露制度的局限性，信息规制的运用面临无法引导产品危害信息科学披露、无法解决新型产品价格信息误导、无法应对产品突出特征信息被掩盖的困境，其成因是经营者在披露产品信息时利用了消费者有限的认知能力和自制力或者使其处于不利的决策情境。对此，可通过革新我国消费者权益保护立法中信息规制的运用予以破解，从而达到矫正市场失灵、保障消费者知情权、提高消费者的认知能力和自制力、改善消费者所处决策情境等目的。

关键词：消费者权益保护立法；市场失灵；信息披露；信息规制

12.金融监管科技之法制化路径

作者：张永亮（浙江农林大学文法学院）

内容提要：在金融科技蓬勃发展的时代背景之下，金融监管的理念、模式和法制亟待重构。在中国语境下，“监管科技”应界定为监管机构在金融监管过程中的科技化、自动化和智能化，其应用主体是国家金融监管机构，属公法范畴。监管科技是以新兴技术为中心的智能化的监管手段，是与金融科技相匹配的新型监管模式，是金融科技监管模式转换的目标。监管科技之有效应用，一方面要求监管者既要坚信技术是提升监管智能化的核心手段，又要时刻防范技术带来的风险，树立适应性、包容性、实验性、协调性的监管理念；另一方面，监管科技之应用需要一系列法律制度的构建为支撑，包括构建技术应用标准化体系、优化金融数据法律制度、创设实验性监管模式等。此外，监管法规还应及时反映技术与风险的变化。

关键词：金融科技；监管科技；监管模式；实验性监管

13.土壤环境风险的法律规制

作者：吴贤静（广东外语外贸大学法学院）

内容提要：土壤环境风险的来源和特质预设了土壤环境风险法律规制的内在要求：土壤环境标准确定土壤环境风险规制的定量目标，与法律规范形成功能互补；构建土壤环境风险规制制度体系应当理解不同制度在土壤环境风险全过程管理中的功能；土壤环境风险规制具有沟通维度。通过三种路径可以为土壤环境风险规制提供规范基础：以风险为基础定义土壤污染、以环境风险为导向界定环境损害和适用彻底的预防原则。完备的土壤环境风险法律规制体系应贯彻“事前严防”理念的土壤环境风险评估制度、“事中严管”理念的土壤环境事件应急制度和“事后处置”理念的土壤环境修复制度。

关键词：土壤环境风险；法律规制；法律规范基础；制度架构

【国际法与比较法】

14.世界贸易组织上诉机构的危机与改革

作者：石静霞（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：世界贸易组织争端解决机制的高效运行，对维护多边贸易体制的良好运作并促进世界经济贸易的稳定发展至关重要。美国持续阻挠上诉机构成员选任，致使世界贸易组织上诉机构和争端解决机制面临危机。这一危机深刻反映了近年来世界经济格局调整下的多边主义困境，是逆全球化趋势、世界贸易组织成员经济力量对比发生变化及法律层面等多重原因共同作用的结果。包括中国在内的世界贸易组织成员为回应这场危机提出各种改革方案，但因并未触及美国核心诉求而尚未奏效。世界贸易组织上诉机构的改革，不仅要考虑成员控制与上诉机构独立性之间的平衡，而且要以全面的系统的视野去应对。鉴于上诉机构即将停止运作这一迫在眉睫的危机，中国应联合其他重要世界贸易组织成员采取紧急行动，考虑启动多数成员投票程序，设计利用替代性上诉仲裁，并将国际规则引领与国内深化改革有机结合。

关键词：世界贸易组织争端解决机制；上诉机构危机；上诉机构改革；上诉仲裁

15.次级制裁及其反制

——由美国次级制裁的立法与实践展开

作者：杨永红（西南政法大学国际法学院）

内容提要：次级制裁本质上是一国凭借其国际优势地位将其单边制裁转变为多边制裁的强制手段。美国作为次级制裁最频繁的使用者，利用其在世界经济中的主导地位通过国内法的方式将次级制裁发展成为推行美国外交政策的重要工具。最近10年来，美国次级制裁的适用日趋广泛并扩张到金融领域，严重威胁着以主权平等原则为基础的国际秩序。欧盟曾成功反制美国次级制裁，但因其在对伊朗制裁问题上与美国的利益趋同，一度易帜支持美国的次级制裁，导致现阶段缺乏反制美国次级制裁的有效手段。面对美国次级制裁的威胁，中国可借鉴欧盟及其他国家的相关反制经验与教训，采取多管齐下的方式应对，阻止美国次级制裁的适用，有效保护中国个人与实体所享有的在中国法律与国际法许可的范围内与任何国家开展经济活动的自由。

关键词：次级制裁；域外管辖；主权；反措施

【法史研究】

16.清代“情理”听讼的文化意蕴

——兼评滋贺秀三的中西诉讼观

作者：苏亦工（清华大学法学院）

内容提要：明清官府审理民间纠纷案件，通常是情、理、法并用而以情理为主，国家的制定法往往只具有参考的意义，并非判决的依据。此种号称“听讼”的司法诉讼模式与西方司法审判的“一断于法”大相径庭，因而成为热议的话题。日本著名中国法制史学者滋贺秀三曾经撰文阐释其根由，以为中国传统的听讼模式与西方的“竞技型诉讼”相较，过于随意而失于“确定性”。此论一出，旋即在海内外法学界产生巨大反响并引发了广泛的争论。从中国文化立场出发，传统听讼模式旨在调整伦常关系，这是其确定性之所在，财产利益仅居于次要和附带性地位，此与西方“竞技型诉讼”重在调整财产关系而轻忽人伦者迥然有别。只有跳出“西方中心论”的视角，才能认识到中国传统诉讼体制和理念的合理之处。

关键词：情理；听讼；人伦；权利；竞技型诉讼；父母官诉讼

《法商研究》1957年创刊，1986年复刊，是中国法学界具有重要影响力的15家法学核心期刊之一。《法商研究》是国家新闻出版广电总局评定的“全国百强社科期刊”。据最新期刊评价数据，《法商研究》在CSSCI来源期刊（2017-2018）法学类期刊排名第4（4/23），在北大图书馆《中文核心期刊要目总览（2014年版）》法律类排名第5（5/29）。目前，《法商研究》的综合影响因子为2.383、复合影响因子为3.987。《法商研究》坚持以质取文，实行透明、公正的三审责任制和双向匿名同行评审。选稿主张古为今用、洋为中用，推崇瞄准中国法治热点和法学基础理论的创新性研究，强调理论结合实践，紧跟学术前沿。

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