《中国应用法学》2020年第2期要目
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【高端论坛】
1.划拨土地上房屋之买卖
韩世远（1）
【专题策划：标准必要专利研究】
2.标准必要专利FRAND许可原则的效率涵义：经济学的视角
林平（18）
3.标准必要专利FRAND声明与禁令和费率问题研究
中国应用法学研究所课题组（33）
4.国际标准必要专利热点案件介评
仲春；关佩仪（52）
【法学专论】
5.遗嘱解释规则研究
梁分；吴桃（70）
6.未成年人司法社会支持体系之思考：基于风险控制理论范式的视角
何挺；张丽霞（86）
7.电商平台“二选一”排他性交易法律适用研究
郭宗杰；崔茂杰（104）
8.规制“二选一”行为的反垄断法适用
张广亚；周围（119）
9.电商平台“二选一”的法律问题辨析
——以反垄断法为视角
熊文聪（133）
10.涉网络不正当竞争纠纷的法律适用问题研究
——以知识产权司法保护推动营商环境优化为视角
北京市海淀区人民法院课题组（145）
11.知情同意权的功能失灵与应对
——兼评《数据安全管理办法（征求意见稿）》相关规定
林凯；张建肖（162）
【域外视野】
12.打击网络犯罪国际规则的现状、争议和未来
吴海文；张 鹏（187）
【高端论坛】
1.划拨土地上房屋之买卖
作者：韩世远（清华大学法学院）
内容提要：以划拨土地上房屋之买卖必然涉及土地使用权的转让，起诉前未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续为由，认定房屋买卖合同无效，实属“下策”，应予改正。房屋买卖合同属债权合同，仅发生支付价款、转移标的物及移转所有权的债务之法律效果，在双方意思表示真实的场合下，解释合同应遵循“合同有效解释原则”。关于“地”的问题，依当事人的意思表示，可能会有不同的制度安排，其中，土地使用权一并转让，仅是其中的一种可能；除此之外，“地”的问题仍可依租赁权、地役权等方式解决。在当事人意思表示未予明确的场合，法院可以仅就“房屋”买卖合同进行审理裁判。仅在当事人就“地”的问题明确提出主张的场合，方才审理“地”的问题。即便不突破“房地一致”原则，对此仍应作“宽松化”的理解；当事人约定租赁权、地役权等，均可作为“地”权的依据。
关键词：划拨土地；买卖合同；区分原则；合同效力；房地一致
【专题策划：标准必要专利研究】
2.标准必要专利FRAND许可原则的效率涵义：经济学的视角
作者：林平（香港岭南大学经济系）
内容提要：标准必要专利（Standard Essential Patents，简称SEP）“公平、合理、无歧视”（Fair,Reasonable,and non-Discriminatory，简称FRAND）许可原则重点强调经济效率的提高：“合理”的条件旨在要求给予权利人合理的回报以保护其科技研发的动力和加入标准的积极性，即促进动态效率；“无歧视”旨在保护标准实施过程中实施者之间的有效竞争，避免该下游市场中竞争者之间因SEP许可成本差异造成的竞争扭曲。二者都旨在将“饼”做大。“公平”要素则主要在于“饼”的分配。本文介绍的经济学中的夏普利值方法和事前竞标模型表明，单体SEP的价值取决于对标准的边际贡献和稀缺性，而不是技术复杂性，FRAND费率应该是事先的、标准建立时各种备选技术竞争过程中SEP的市场价值。常用的“从上到下”方法的起点，亦应是事先时间点时刻的预期许可费率。事前分析框架赋予FRAND原则具体的实质性的涵义，使人们对该原则的解读突破了道德和主观价值判断的层面。本文也介绍和推荐建立在博弈论和经济机制设计理论上的Lemley-Shapiro仲裁机制（简称L-S仲裁机制）的思想。在具有高公信力仲裁人的条件下，L-S仲裁机制将大大加快FRAND纠纷解决过程。
关键词：标准必要专利；FRAND；许可；效率
3.标准必要专利FRAND声明与禁令和费率问题研究
作者：中国应用法学研究所课题组（中国应用法学研究所）
内容提要：标准必要专利通常是指为了使工业产品符合技术标准而必须使用的专利技术。由于所有产业参与者均必须遵守相同的标准，所有的标准实施者都不得不实施标准必要专利并向专利权人支付许可费，从而使得标准必要专利权人能够获取超额的回报。作为惯例，国际标准组织通常情况下都会要求专利权人做出对专利实施人许可标准必要专利的FRAND（公平、合理、无歧视）声明，以此对标准必要专利权人的权利作出一些限制。然而，各标准化国际组织对FRAND声明的内涵均无具体的解释和规定，这直接导致了标准必要专利权纠纷中禁令救济和费率计算的复杂化。对于FRAND声明的不同理解和认定必然影响到禁令救济的适用和专利许可费率的计算。因此，FRAND性质的理解、禁令救济和许可费率问题成为标准必要专利纠纷中密切关联的最具争议的问题。
关键词：标准必要专利；FRAND；声明；禁令救济；许可费率
4.国际标准必要专利热点案件介评
作者：仲春；关佩仪（暨南大学知识产权研究院）
内容提要：国际标准必要专利领域的诉讼纠纷案件在近几年屡见不鲜，其诉讼的国际同步化趋势不断加强，中国企业也不可避免被卷入其中。由于标准必要专利诉讼裁判在各国呈现出不同特征，因此对该领域国际案件进行梳理和总结显得尤为重要。本文介绍和分析近三年国际标准必要专利领域FRAND费率之诉和反垄断之诉的典型案件，并对不同法域中侵权诉讼的禁令颁发条件进行对比和探讨，从而把握该领域的最新国际动向，为中国司法建设与企业维权提供借鉴。
关键词：标准必要专利；诉讼纠纷；FRAND；费率；反垄断；禁令
【法学专论】
5.遗嘱解释规则研究
作者：梁分；吴桃（西南石油大学法学院）
内容提要：随着我国遗嘱继承纠纷增多，争议标的增大，遗嘱文本的解释问题在司法实务中越来越显得紧要。我国《民法总则》关于民事行为的解释规则是笼统而含糊的，以致实务中法官对案涉遗嘱所作的解释，其合法性、妥当性常遭当事人质疑；事实上法官武断地解释遗嘱、曲解遗嘱、否定遗嘱效力的情形并不少见。本文对遗嘱解释的特点及国外立法情况进行了简要介绍，提出并建议我国在《民法典》中规定遗嘱解释规则：拯救遗嘱效力规则、文义解释规则、整体解释规则、错误不害真意规则、遗嘱外证据有限适用规则，并提出相关法律条文建议。
关键词：遗嘱；遗嘱文本；遗嘱解释；遗嘱解释规则
6.未成年人司法社会支持体系之思考：基于风险控制理论范式的视角
作者：何挺；张丽霞（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：风险控制理论范式是以风险识别和风险降低为核心的理论体系，通过风险评估将风险因素与相应的干预措施相匹配，并进一步改变了国家犯罪控制责任的分配，为社会支持的引入奠定理论基础。英美等西方国家以风险控制理论范式为基础，调整了未成年人司法的整体理念，改进了社会支持的组织体系，引入精算风险评估工具，并促进未成年人司法社会支持的精准化发展。风险控制理论范式可以为我国未成年人社会支持体系建设提供多方面的启示，包括：通过引入风险控制理念，突破惩罚和保护二元对立的困局并调和司法系统和社会支持系统的不同立场与理念；加强国家层面的指导和管理并建立多机构合作的组织体系；以风险为核心，将风险因素识别和风险评估贯彻整个司法过程，开展围绕风险因素的精准社会支持实践。
关键词：未成年人司法；社会支持；风险控制；风险评估；循证实践
7.电商平台“二选一”排他性交易法律适用研究
作者：郭宗杰；崔茂杰（暨南大学法学院）
内容提要：近年来，电商平台经济日益繁荣，以“二选一”形式出现的排他性交易问题也愈益突显，相关争议的法律适用可以从《合同法》《反不正当竞争法》《反垄断法》《电子商务法》等不同角度进行分析，但具体如何适用法律，需要从相关法律条文与系争行为的关联度、证据获取的便宜性、法律适用难度、责任承担形式等方面综合考虑，并在此基础上，确定最适宜的条文适用、最便捷的究责方式及最恰当的救济路径等。
关键词：电商平台；二选一；排他性交易；竞争法；规制
8.规制“二选一”行为的反垄断法适用
作者：张广亚；周围（武汉大学知识产权与竞争法研究所）
内容提要：由于具有复杂的竞争效果，对“二选一”行为的规制通常需要在《反垄断法》的制度框架下从行为动机和能力来源的角度对“二选一”行为的违法性分析以及效率抗辩进行考察。作为一种常见的交易安排，对于互联网市场中的“二选一”行为，还应特别关注其独特的市场特征和竞争状况。同时，适用《反垄断法》规制“二选一”行为，还须不断完善制度规范。同时，还应关注与《反不正当竞争法》《电子商务法》的协调和适用，从而建立全面、科学的规制路径。
关键词：二选一；限定交易；反垄断法；法律适用
9.电商平台“二选一”的法律问题辨析
——以反垄断法为视角
作者：熊文聪（中央民族大学法学院）
内容提要：电商平台“二选一”行为本质上属于排他性交易，有关诉讼案件的披露与讨论给中国反垄断法的实践带来诸多重要启示。如何评价一种由互联网技术创新带来的经营策略的正当性，需要秉持理性、客观、审慎的态度，综合运用社科调研、经济分析、逻辑推演、历史溯源和法理论证等多种评判方法和思考路径，回归反垄断法的基本原理和价值目标，方能得出更为妥当适恰的结论，而不能受制于社会舆论和法律条文情绪化、片面化的评判与解读。
关键词：排他性交易；电商平台；反垄断法；经济分析
10.涉网络不正当竞争纠纷的法律适用问题研究
——以知识产权司法保护推动营商环境优化为视角
作者：北京市海淀区人民法院课题组（北京市海淀区人民法院）
内容提要：涉网络不正当竞争纠纷是知识产权民事案件中与技术、市场发展结合较为密切的一类案件，此类案件的裁判在新科学技术的合理运用、新商业模式的合法拓展，以及新市场行为的边界划定等方面均发挥了重要作用，进而系司法推动营商环境优化的关键环节。本文立足辖区的区域特点，以海淀法院近三年涉网络不正当竞争纠纷为研究样本，并根据营商环境对司法保护的要求，梳理和分析此类案件的整体情况及发展趋势，并结合典型案例对程序和实体两个层面的若干法律适用难点问题进行归纳和分析，进而提出知识产权司法保护应当关注的工作重点，以及优化营商环境既需要司法机关发挥和延伸审判职能，更需要企业、行业以及行政机关等多方主体的合作与协同等建议。
关键词：网络竞争；知识产权司法保护；营商环境优化
11.知情同意权的功能失灵与应对
——兼评《数据安全管理办法（征求意见稿）》相关规定
作者：林凯；张建肖（中国人民公安大学法学与犯罪学学院；湘南学院）
内容提要：个人信息法语境下，知情同意权的失灵是私法自治规范难以规制权力势差关系的反映。尽管如此，放弃承认该权利将打破删除、更正、可携等权能成立的前提，动摇个人信息权利框架，迫使民事裁判迂回人格权侵权路径，抽空侵犯公民个人信息罪保护的个人法益，也不符合经济学上公共物品效用不可分性与排他性两个特征。《数据安全管理办法（征求意见稿）》采用的区分授权、目的限制、敏感度分级、强势同意等细分机制各具效能，不过仍是“程序加强程序”的形式优化，易于规避。保留知情同意权并发挥其慑止滥权的机能，似乎只能不惜成本地磨合出一系列“场景合理性”式的实质判断标准，并维持独立并高于数据产业的裁判解释权。
关键词：知情同意权；个人信息；数据安全管理办法；隐私
【域外视野】
12.打击网络犯罪国际规则的现状、争议和未来
作者：吴海文；张鹏（外交部条法司）
内容提要：网络犯罪天然具有很强的跨国性，对其有效应对离不开国际合作。当前在这一领域已有的一些区域性公约难以适应国际合作的需要，国际社会迫切需要在联合国框架下制定更加统一的规则，有效协调各国立法和实践。打击网络犯罪国际规则涉及网络犯罪的定罪、电子证据跨境取证、管辖权等复杂的法律问题，各国多年来在联合国、亚非法协等多边平台就此进行了有益讨论。2019年12月，第74届联大通过重要决议，正式开启打击网络犯罪全球性公约谈判。未来各方共同谈判制定的公约将极大便利和推进打击网络犯罪的国际合作。
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