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《北方法学》2020年第3期要目
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《北方法学》2020年第3期要目
【部门法专论】
1.连结之消费者契约
——提供商品或服务与授信
游进发（5）
2.规制“规避”：中国民商法的技术选择、制度演进与改进策略
董淳锷（14）
3.默示信托理论下的寺庙财产权利限制
吴昭军（26）
4.纯粹经济利益还是生育自主权：错误怀孕和错误出生诉讼的恰当路径
唐超（39）
5.算法应用的公共妨害及其治理路径
唐林垚（51）
6.刑法中的止害损失研究
张平寿（61）
7.论认罪认罚案件证明标准之实践完善
——兼评《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》
张俊；汪海燕（77）
8.论案件事实认定说理的不同维度
——以彭宇案一审判决书为例
曹志勋（89）
9.主权财富基金“去政治化”监管的困境与路径
——以美国国家安全审查对国有实体投资监管为视角
刘禹（99）
【理论法前沿】
10.试论法理作为法理学的元范畴
——一种法理学学科的维度
钱继磊（111）
11.普遍人权理论的宗教难题
黄金荣（124）
【博士生论坛】
12.虚假结离婚骗取拆迁款行为的刑民规制
杨智博（138）
13.反垄断法规制滥用标准必要专利权之反思
魏德（149）
1.连结之消费者契约——提供商品或服务与授信
作者：游进发（台北大学法律学系）
内容提要：在消费者契约关系中，消费者往往有金钱信用或货物信用的需求。消费者可能自己向专以授信为业之企业经营者寻求信用，可能直接向提供服务或商品之企业经营者寻求货物信用或金钱信用，亦可能透过提供商品或服务之企业经营者向专以授信为业之企业经营者寻求金钱信用。当提供商品或服务之企业经营者无法交付商品或提供服务时，各种情形中的消费者对贷与金钱之企业经营者是否仍应承担偿还金钱之风险，不无异议。《德国民法典》第358条认为对消费者提供商品或服务与授信乃连结契约，经济上一体乃该项连结契约之要件，故前二种情形授信的态样应受到相同的评价，即当企业经营者不提供商品或服务时，消费者不应承担偿还信用之风险。即使企业经营者将授信关系让与第三人时，该授信关系亦不因让与而受影响。
关键词：连结契约；消费者保护；金钱借贷；货物信用
2.规制“规避”：中国民商法的技术选择、制度演进与改进策略
作者：董淳锷（中山大学法学院）
内容提要：《民法总则》建立了“虚伪表示效力判定规则”，且未再沿用《民法通则》关于“合法形式掩盖非法目的行为无效”的规定。实务界期待新规则能够更合理、有效地规制法律规避行为。但新规则的有效适用需要充分的证据支撑，而获取与核实该类证据的高成本性可能阻碍法官对虚伪表示的认定。此外，结合以往实践经验推断，新规则对日益普遍的“组合式规避行为”的规制作用有限。为此，有必要在“虚伪表示效力判定规则”基础上，进一步通过直接对某些规避行为进行立法定性、直接禁止当事人从事特定行为、提高当事人从事规避行为的成本以及改革监管措施以阻却当事人实施规避行为等多种途径，系统构建规制法律规避行为的制度体系。
关键词：法律规避；虚伪表示；隐藏行为；合法形式；非法目的
3.默示信托理论下的寺庙财产权利限制
作者：吴昭军（中国人民大学法学院）
内容提要：《民法总则》将寺庙列为非营利法人，《宗教事务条例》亦规定寺庙财产不得“转让、抵押或者作为实物投资”或“用于与其宗旨相符的活动”，但此种限制之合理性基础为何尚有待理论探究，而且规定过于原则抽象，且违反限制性规定的法律效力为何也未予明确。采用默示信托理论阐释寺庙财产权利限制具有现代法律制度上的便利与优势，这种解释路径在逻辑上可对接非营利法人之主体定位，亦可顺畅推导出寺庙财产权能的限缩。寺庙财产的目的性一方面对其使用处分等权利构成一定的限制，另一方面也促使寺庙建立起特殊的财产管理和监督机制。就处分权而言，宜对部分寺庙财产的抵押转让由禁止转变为限制。
关键词：默示信托 ；寺庙财产；非营利法人；财团法人；目的性财产
4.纯粹经济利益还是生育自主权：错误怀孕和错误出生诉讼的恰当路径
作者：唐超（汕头大学法学院）
内容提要：在典型错误怀孕、错误出生案件中，孩父母所受损害为纯粹精神损害和纯粹经济损失。妊娠分娩本身并不构成身体权受侵害，而在人格权体系里也没有所谓生育自主权的存在余地。就生育事务的意志自主属《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款所规定的“其他人格利益”，只有加害行为违背社会公德，父母方得请求精神损害赔偿。就纯粹经济损失最主要的内容而言就是孩子的抚养费用，应考察孩子父母接受相关医疗服务的目的以判断能否得到赔偿。德国法院遵从的规范保护目的说与美国部分判例倡导的动机分析思路相同，乃为恰当法律路径，唯前者于目的解释上失之于宽，后者更合乎法的价值取向。
关键词：错误怀孕；错误出生；纯粹经济损失；生育自主权
5.算法应用的公共妨害及其治理路径
作者：唐林垚（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：在智能机器人尚未取得独立法律地位之前，长臂规则、信义义务和一般侵权责任的法律安排足以在合同框架内解决算法应用对当事人的直接侵害，但算法外部性扩散所引发的社会成本向普罗大众和弱势群体的不合理转嫁问题长期存在，却不受学界重视。算法公共妨害之治理必然对算法应用的透明度和可解释性提出更高要求，但确保责任主体链条的追踪识别、保障个体受众的主动退出机制更为重要。普通公共妨害之诉中常见的“自寻妨害”和“自甘风险”抗辩，在人工智能语境下不宜过度扩张，而应在趋于保守的利益衡平框架下，采取社会效益优位的进路，助推科技向善的社会治理体系。
关键词：算法应用；公共妨害；信息披露；自甘风险 ；利益衡平
6.刑法中的止害损失研究
作者：张平寿（杭州师范大学沈均儒法学院）
内容提要：刑事司法实践中对于止害损失的处理，存在着因司法解释性规定的内容各行其是、明确性和操作性不强等而造成的混乱现象。止害损失由犯罪行为引发，理应纳入定罪量刑要素予以考量，但在适用中亦存在诸多问题，如行为人对于止害损失的非可控性使得其可责性和非难性易受到质疑，止害损失的非确定性与犯罪危害后果明确性的要求存在冲突，止害损失成因的复杂性决定了将不同层次止害损失进行定罪量刑上的同等处置有失公平。对于止害损失的司法处理，应以法益保护和权利保障兼顾为导向，确立止害损失的间接经济损失排除原则，止害损失的数额鉴定、非重复性评价、适当性评判等认定合理性原则以及行为人对止害损失的认识可能性原则。
关键词：止害行为；止害损失；经济损失；定罪量刑
7.论认罪认罚案件证明标准之实践完善——兼评《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》
作者：张俊； 汪海燕（四川警察学法学系，中国政法大学；中国政法大学）
内容提要：目前，认罪认罚案件证明标准适用问题在理论和实务中均存在较大分歧，证明标准降低说与同等说展开激烈博弈。需立足“以审判为中心”背景与比较法视域，重新审视认罪认罚从宽制度立法定位及发展方向。在合理借鉴域外实践经验的基础上，充分考量我国刑事诉讼本土语境与司法诉求，以推动证明标准实践完善。基于职权主义诉讼价值追求，在认罪认罚案件审判阶段的证明标准决不能因庭审程序简化而降低。应坚持证据裁判原则与法定证明标准，充分认识证明标准本身精细化、层次化构造之独立价值，以及在不同类型、阶段中可能被辨识的内涵差异。从体系化角度对证明标准进行合理的“层次化”解构，为认罪认罚各阶段证据认定提供指引，完善具体实践运用之层次化、类型化、精准化逻辑。
关键词：认罪认罚；证明标准；以审判为中心；证据裁判
8.论案件事实认定说理的不同维度——以彭宇案一审判决书为例
作者：曹志勋（北京大学法学院）
内容提要：彭宇案判决书是我国近二十年来出现事实认定难题的典型裁判文书，其影响深远，值得重新审视其事实认定说理。本案中就调查程序事实的说理可以依据现有规则进一步补充。由于实体法理论上的争议，对本案中适用公平责任的要件事实存在说理困难。本案的主要证明对象是双方是否相撞这一核心事实，对此同样应当充分说理，但可以在原判中依据经验法则的说理之外寻找替代方案。在证明评价上，本案中最突出的问题是如何认定相互矛盾的诉外笔录和法庭陈述内容，也即两个矛盾的直接证据的证明力。此外，经由法院外人士在社会大众间传播的“媒体事实”，因其影响民众对司法的信赖，也应得到重视。
关键词：彭宇案；案件事实；要件事实；公文书证明力；媒体事实
9.主权财富基金“去政治化”监管的困境与路径——以美国国家安全审查对国有实体投资监管为视角
作者：刘禹（北京工商大学法学院）
内容提要：主权财富基金是国有投资工具，也是全球市场的参与者。西方国家认为，主权财富基金是新兴经济体的国际扩张模式，承载着母国政治目的，因而这些国家提出“去政治化”的监管思路，对主权财富基金施以相较于私人投资者更严格的监管。然而，经济发展使私人投资者同样可能具有政治目的，导致传统的监管方式与公私领域相互融合渗透的现实出现了张力。因此，“去政治化”监管并不能识别外国投资者是否具有政治目的，反而破坏了全球投资环境。对此，应结合现有国际规则和实践，构建“揭开主权财富基金面纱”制度来规范东道国对外国国有实体投资的监管，并通过ICSID机制平衡投资与监管的矛盾。
关键词：主权财富基金；去政治；投资者；国有实体
【理论法前沿】
10.试论法理作为法理学的元范畴——一种法理学学科的维度
作者：钱继磊（齐鲁工业大学法学院）
内容提要：法理不仅应是法理学的中心主题和法学共同关注的对象，而且还可在法理学中居于元范畴的地位，发挥相应作用。从法理学学科意义上，法理作为法理学元范畴具有本体论和方法论上的理据。作为法理学的范畴，法理不仅可以使其在知识论上更具综合性，也对法理学的其他范畴更具涵括力，而且在思维范式意义上，其作为法理学的元范畴具有不可比拟的合理性和正当性。另外，从学科外部视角看，法理作为法理学的元范畴也可以更好地发挥其对部门法学的引领和与其他学科沟通交流的作用。不过，作为法理学的元范畴，法理自身也有其限度。一方面，对法理学的其他范畴理论而言，法理作为元范畴主要体现在方法论及思维方式具有指引和引领意义；另一方面，相较于部门法学，作为法理学元范畴的法理并不具有直接而具体的实践性，而是一种间接意义上的实践性指导。
关键词：法理学；法理；元范畴
11.普遍人权理论的宗教难题
作者：黄金荣（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：20世纪60年代末，伊斯兰复兴运动的兴起促进了伊斯兰人权观的出现，这种从伊斯兰教义出发看待一切人权规范的人权观在伊斯兰世界至今仍具有顽强的生命力。伊斯兰人权观与人权的“亚洲价值观”在强调人权的特殊性以及非政治化方面存在很大的相似性，但前者的宗教性决定了其比后者更加根深蒂固。无论是以“国际人权宪章”为基础还是以道德普遍性为基础的普遍人权理论都存在理论上弱点，很难对与“国际人权宪章”存在诸多矛盾冲突的伊斯兰人权观有足够的说服力，伊斯兰世界多元变化的事实也不足以消除伊斯兰人权观与普遍人权观存在的观念冲突。在一个多元化的世界，西方普遍人权话语中将人权宗教化或者人权原教旨主义化的倾向具有使人权观念被绝对化和异化的危险，由此很容易成为与其他信仰的冲突之源。只有坚持一种具有反思性的温和普遍人权观才能实现其与伊斯兰人权观等其他价值观的和平共处与有效对话。
关键词：普遍人权；伊斯兰；开罗伊斯兰人权宣言；世界人权宪章；宗教
【博士生论坛】
12.虚假结离婚骗取拆迁款行为的刑民规制
作者：杨智博（中南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：对于虚假结离婚骗取拆迁款的行为能否认定为诈骗罪，存在有罪说与无罪说两种不同的观点。应支持有罪说，贯彻违法一元论，认为只有在民事违法的前提下始有成立诈骗罪的可能。在民事违法性的认定上，在不违反《民法典各分编（草案）》《婚姻法》规定的前提下，应对结婚和离婚中的“自由意思表示”进行违法性的实质分析，同时结合《民法总则》第146条和第153条的规定，综合认定虚假结离婚行为属于无效的民事法律行为。虚假结离婚行为即使经过登记，仍然属于无效的民事法律行为。在此基础上，虚假结离婚骗取拆迁款的行为也符合诈骗罪的主客观构成要件。在客观构成要件的认定上，属于作为形式的诈骗，同时是就事实进行的诈骗。在主观构成要件上，不能以主观要件难以认定为由否定诈骗罪的成立，而应将主客观因素相结合，类型化地认定主观故意。
关键词：虚假结离婚；违法一元论；通谋虚伪表示；诈骗罪
13.反垄断法规制滥用标准必要专利权之反思
作者：魏德（德国哥廷根大学法学院，德国马克斯-普朗克创新与竞争研究所）
内容提要：反垄断法通常以构成滥用市场支配地位为由对标准必要专利权滥用的行为进行规制。实际上，滥用标准必要专利权并非都可以适用反垄断法。单独标准必要专利的许可市场不应直接推定为独立相关市场，标准必要专利持有人更不必然拥有市场支配地位。大量无效、非必要以及过期专利充斥在技术标准之中也对相关市场以及持有人市场支配地位的认定产生直接影响。滥用标准必要专利权最主要表现是专利劫持导致的不公平高价行为，对此行为反垄断应采取比较谨慎和温和的态度，只适用于对市场竞争和技术创新产生重大影响等非常特殊的情形。从法律效果和法律功能上看，仅仅依靠反垄断法规制滥用标准必要专利权案件还会存在对被劫持者关注不足的问题，并可能导致对权利人威慑过度进而引发反向劫持的风险。在肯定反垄断法在规制滥用标准必要专利权上的重要作用的同时，也要意识到专利法作为内部限制所具备的优越性，以及反垄断法之外，其他属于外部限制法律规范的补充作用。
关键词：标准必要专利；权利滥用；反垄断法；专利法
《北方法学》杂志是经国家新闻出版总署批准，面向国内外公开出版发行的专业法学学术期刊，双月刊，逢单月15日出版。《北方法学》由黑龙江大学主管主办，禀持开放办刊之理念，邀请国内外著名法学专家及资深教授组成编委会，打造国内一流法学期刊。国家新闻出版总署批复《北方法学》的办刊宗旨为：“繁荣法学研究，服务法制建设，加强学术交流，培养法律人才”。《北方法学》杂志目前设置的主要栏目有：理论法前沿、部门法专论、专题研究、外国法研究、中外法史研究、实践论坛、名家讲坛、博士生论坛、学术综述、译评文丛、学术问题争鸣、比较法论坛等。《北方法学》自创刊伊始，一直受到学界的广泛关注与积极支持，名家新秀投稿踊跃，所发文章的引用、转载和转摘率均保持较高的水平。
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