李永军：论我国民法典上用益物权的内涵与外延 | 清华法学202003 | 自由微信

李永军：论我国民法典上用益物权的内涵与外延 | 清华法学202003

北大法律信息网 2021-07-26

【作者】李永军（中国政法大学教授，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2020年第3期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：罗马法以降，各国民法典中关于用益物权的内涵与外延有很大的不同，均有很强的本土化特征。我国学理及民法典规定的“用益物权”与德国民法典和法国民法典差异巨大，大大缩小了“用益性物权”的范围，主要是受日本和我国台湾地区“民法”影响所致。我国民法典中关于用益物权的规定出现了一个很奇怪的现象：用益物权部分的“总则”规定的用益物权的概念（第323条）与后面的种类规定是矛盾的，“物权内容与种类法定”在我国民法典中出现了“二元分离”的现象——尽管“总则部分”规定了“用益物权可以在动产和不动产上设立”，但在后面的“种类”部分却没有规定动产用益物权。由此出现了用益物权的内涵与外延严重的分裂现象。既然民法典规定“用益物权可以在动产和不动产上设立”，那么，我国用益物权的客体范围是十分广泛的，实际上实现了“物权法定主义缓和”。甚至在消耗物上设定“用益物权”，也不违反我国民法典。另外，在地役权方面必须强调《民法典》第323条规定的为“需役地服务”的基本使命，必须强调地役权是为具体的土地设立而非为人设立，后者不能登记为地役权。因此，采用“登记对抗”无法区分债权效力与物权效力。关键词：用益物权；地役权；役权；物权法定；动产用益物权

一问题的提出

　　尽管用益物权有很强的本土化特征，各国规定也不尽相同，但比较法上的参考仍然能够给我们很多的启发和借鉴。如果把我国民法典同欧陆国家最具代表性的民法典（古罗马法、法国民法典、德国民法典、意大利民法典）进行比较就会发现，在用益物权的内涵与外延方面与前者相差太多：我们主要把用益物权的客体限于不动产：建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权（经营权分离后是否是物权有争议）、地役权和居住权。后者不仅把用益物权制度适用于不动产，即使动产、权利和集合财产也可以设立用益物权。那么问题在于：①造成这种差异的原因是什么？②从我国目前的民法典规范中能否在不违反“物权法定原则”的前提下，确定对于动产和权利的用益物权呢？我国民法典之物权编中关于用益物权的“一般规定”能否作为“物权法定”之“法”适用呢？③“用益物权”的一般规则是什么？我国民法典虽然有关于用益物权的“一般规定”，但除了第323条这一个定义之外，并没有规定用益物权的一般规则。从比较法上看，“用益物权”仅仅是一个学理用语，几乎没有国家将其规定在法典中。我国民法典是一个例外，这种规定的意义是什么？④欧陆国家的用益物权以不能转让为原则（例如德国，除了地上权和永佃权之外的其他用益物权都不能转让），而在我国，大部分用益物权都能够转让。造成这种差异的原因何在？⑤我国民法典（第323条）虽然规定“动产上可以设定用益物权”，但却没有任何设定的规则，那么，其如何设定？其公示方式是什么？如果在动产上设定用益物权，违反物权法定原则吗？⑥我国民法典为了完成所谓“三权分置”的使命，在类似传统的永佃权（土地承包经营权）之上分离出（或者说再设）一个“土地经营权”，是否具有法律上的可行性？“用益物权之上再设用益物权”是否违反物权法的一般原理？被分离后的土地承包经营权所剩下的“承包权”是一个什么权利？还能说是一个“用益物权”吗？

　　另外，①“地役权”的相对概念是什么？从逻辑上说，既然有“地役权”，就应该有其他“役权”，但我国民法典上为什么只有地役权（其实我国民法典上的居住权本为传统民法“人役权”的一种，但却没有冠名以“人役权”）？除此之外，地役权与人役权的上位概念应是“役权”，那么，传统民法中的“役权”规则对于他物权来说具有怎样的意义？欧陆国家民法典上的人役权制度非常发达，而且在今天发挥着越来越重要的作用（例如德国、法国等），我国民法典上如何能够通过法解释方法容纳这些他物权？②由于我国民法典没有借鉴自罗马法以来的“役权”的概念，仅仅截取了“役权”之“属概念”中的一个种类——地役权，又无其他为特定主体设定的某一方面的特殊用益权（居住权除外）的规则，因此，我国学理和司法实务中对于地役权有许多误解，让其承载了许多莫名的使命。那么，如何仅仅扣住《民法典》第372条之规定，来正确界定“地役权”的认定和规则的适用？③“役权不能表现为作为”为一般原则，如何界定地役权的内涵？特别是在我国民法典关于地役权与相邻关系的“二元构造模式”下把握之？

　　对于以上问题的研究，即对于用益物权之内涵与外延的把握，对于我国民法典的解释和适用具有重要的意义和价值。笔者想以此为内容和主线展开讨论，但论述的顺序不一定与提出问题的顺序相同。

二用益物权的理论源头——役权的概念与基本规则

　　（一）役权的概念及对用益物权有影响的规则

　　我国民事立法尽管有地役权、居住权、建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权等这些以“用益”为目的的他物权，但这些分类仅仅是传统民法理论及立法中的二级分类，其上位概念——役权却被我们所忽视。因此，在司法实践中，这些二级分类之间的体系“脉络”和共同规则就会出现断裂。例如，对我国《民法典》第372条关于地役权的概念和设立种类就有很多误解（下面要具体论及）。只有认真研究“役权”的概念，才能解释这些基本的问题。那么，什么是役权呢？

　　以研究罗马法著称的意大利学者认为，在优士丁尼法中，役权（地役权和人役权）这个词从总体上是指对他人之物最古老的的古典权利。在罗马法上，出于优士丁尼的原因，变得复杂。但役权有自己的规则，这些规则主要表现为：①役权不适用于人和自己的物（对己物不能享有役权）；②役权不得表现为要求作为，也就是说，役权不能要求供役地所有主采取积极行为；③不能对役权行使役权（不得对役权行使用益，或者说用益权不接受役权）。

　　罗马法的上述关于役权的一般概念和规则，实际上奠定了现代物权法以用“役”为特点的他物权（用益物权）的本质性特征：①他物权。即用益物权不能在自己的物上设定，仅仅能够在他人之物上设定。因为所有主如果在自己的物上设定用益权，这种用益的功能就与所有权本身的权能相冲突或者重合，从而成为多余。我国《民法典》第323条、《德国民法典》第1018-1093条、《法国民法典》第578-637条、《日本民法典》第265-294条莫不如此。②用益物权体现为对他人之物的“用益”，只能是对他人之物产生负担，而这种负担的一般情形是“容忍义务”，而不是积极的行为。因为“要求他人为一定的积极行为”就不再是物权性负担，而是债权性负担，也就是一项债权。就如意大利学者所言，如果要求（被役物的）所有主为他人利益积极地采取行动，我们所谈的就不再是对物的权利，而是对人的权利和对所有主活动的权利，简言之，就是一项债权。因此，一般地说，用益物权中的“他物”之主人对用益物权的义务都是消极的。在我国的民法典物权体系中，所有类型的用益物权都体现了这一理念。当然，不妨在物权之外，对“被役物”的所有主设定一项债权型的积极行为义务。③役权之上不能再设定役权，用益权不接受役权。这是役权的一项很重要的原则，主要是因为，役权本来要么是对特定的土地设立（地役权），要么就是对特定的人设立（人役权），如果再将役权作为役权的标的，则要么与其本质不相符合，要么与其目的不相符合。以地役权为例，地役权本来就不是一项主权利（尽管它是一项独立的权利，但却不是主权利而是从属性权利），其与主权利不能分离而独立发挥作用。因此，不可能单独将地役权作为其他物权的客体或者载体，给他人再设立役权或者其他用益物权。我国民法典在作为用益物权的土地承包经营权之上再设立一个“土地经营权”或者分离出一个用益性的土地经营权，而这两个“物权”都以“现实占有”作为前提共同指向同一客体，理论上和实际上都存在障碍。

　　（二）役权的古典分类及后世民法典的继受

　　在罗马法上，役权分为两类：一是地役权，二是人役权。就如学者所言，役权只能为某一特定的土地或者某一特定的人而设，因而它是真正不可转让的权利。前一种称为地役权，后一种称为人役权。这两种役权的确有着颇为不同的功能和性质：地役权用在相邻土地关系中土地的需要，而且是从正面规定的使用权；人役权的目的则是为了保障特定人享有优惠，一般地把完全享有某物作为生活依靠，而该物的所有权并未转移给他。罗马法上的人役权有四种：用益权、使用权、居住权、对奴隶或者牲畜的劳作权。值得特别注意的是，罗马法上的地上权和永佃权是在役权制度之外发展起来的，不是役权的内容。这一点对于后世民法典影响很大，而亚洲很多国家在继受自罗马法以来的欧陆国家民法中的用益物权的时候，却对这种差别有意忽略，以致于很难从他们各自的民法典中看到用益物权的本来面目。

　　由此可见，罗马法上的役权，仅仅与我国民法典规定的用益物权有部分的重合。其役权与役权之外的地上权和永佃权并列存在，共同构成了我们所说的用益性物权。

　　我们必须明白的是，罗马法上的役权与永佃权、地上权有非常大的不同：役权，无论是为特定土地设立的地役权，还是为特定人设立的役权，它们都是不能转让的。但地上权和永佃权却是可以转让的。因为，罗马法上的永佃权被定义为：一种可以转让并可以继承的物权。它使人可以充分享用土地的同时负担不毁坏土地并交纳年租金的义务。而地上权则被定义为：使人充分享用某一建筑物或者其中一部分、可转让或者可移转给继承人的物权。

　　我们可以观察一下后世民法典继受罗马法的情况。法国民法典继受了罗马法地役权和人役权的基本概念和分类，其《民法典》第578-636条规定的是人役权；第686-710条规定的是地役权。法国民法典中并未就地上权作出规定，按照学者的观点，地上权是由判例发展起来的一种对抗他人的物权。但与罗马法不同的是，法国民法典上的用益权是可以转让的（第595条），而使用权和居住权不得转让（第631、634条）。由于地役权的从属性，当然是不可以单独转让的。

　　德国民法典对于罗马法的继受比法国民法典更加“忠诚”：其民法典的物权编中直接规定了“役权”，在该题目之下规定了地役权、用益权和限制的人役权，而且与罗马法相同，这些权利都是不可转让的（《德国民法典》第1018-1093条）。总的来说，德国民法上的用益物权包括有：地上权(Erbbaurecht)和役权(Dienstbarkeit)两种；而役权又进步一划分为地役权与人役权，地役权与人役权的区别在于权利主体的不同，地役权的权利人只能是另一块土地的所有人（即需役地权利人），也即其只能与需役地所有权绑定在一起；而人役权的权利主体则是特定的人。依据权利的内容役权又可以区分为限制性用益权(beschr?nkte Nutzungsrechte)与完全性用益权(volle Nutzungsrechte)，其中完全性用益权又叫做用益权(Nie?brauch)，其给予权利人对于标的物的整体性利用的权利；而所有的其他役权均只给予权利人依据其不同的约定进行某种限制性的利用权。

　　地上权(Erbbaurecht)制度在《德国民法典》制定的时代并不重要，因此《德国民法典》仅仅为其设了6个条文加以规定，也即第1012-1017条，由于条文非常的少而存满了漏洞，无法对于该制度加以规范。《德国民法典》公布之后，关于地上权的法律观念发生了很大的变化，再加上德国对土地政策的改革和经济因素的推动，实践中对地上权产生了巨大的需求。因《德国民法典》过于简陋的规定显然无法应对复杂的社会需求，故德国政府于1919年1月15日通过了《地上权条例》(Erbbaurechtsverordnung)，该条例于1919年1月22日生效，取代了《德国民法典》第1012-1017条的规定。该地上权条例于1994年9月21日经《物权法修正案》一定程度上的完善，于2007年11月23日更名为《地上权法》。翻译成中文的“地上权”，在德国法中对应的词汇是“Erbbaurecht”。德国人之所以使用这个词，是出于两方面的原因：其一是Baurecht的意思是在他人土地上从事建筑，故称其为建筑权；其次，该种权利同时是可以继承的(vererblich)，故这两个词被结合起来，称之为Erbbaurecht.《德国地上权条例草案》的官方说明中也将地上权人(Erbbauberechtigte)称之为Erbbaurechtsnehmer。因此，德国的地上权制度就是在民法典之外，通过特别法发展起来的。并且，该权利与役权不同，是可以转让和继承的。

　　意大利民法典是以法典化的形式对于以“用益”为核心的他物权规定最全面的一个欧陆国家民法的代表，其在法典的第三编“所有权”中，从第三章至第六章分别规定了作为所有权的派生权利——地上权、永佃权、用益权、使用权、居住权、地役权。其中，地上权和永佃权是可以处分的（第925、967条）；用益权可以转让（第980条）；但使用权和居住权不可转让（第1024条）。对此，意大利学者指出，传统中的用益物权包括役权和用益权，以及具有类似形态的地上权和永佃权。这些权利的形态对于物的所有权人之权利产生不同的影响。上述列举的类型中，用益物权确实比较符合罗马传统，但与德国法和法国法略有不同。

　　及至亚洲很多国家与地区民法法典化开始，特别是对我国民事立法有重大影响的日本在制定民法典的时候，不仅根本未规定居住权和使用权制度，甚至把役权中最为广泛和活跃的用益权也限定在了不动产之上。例如，日本民法典主要有地上权、永佃权、地役权；我国台湾地区“民法”也大概如此，仅仅在日本民法典的基础之上增加了典权（在2010年民法典修改时将永佃权改为农育权）。我国民事立法大概与日本和我国台湾地区相似。在亚洲造成这些以“用益”为核心的他物权大大缩水的原因是什么呢？笔者认为，大概有客观与主观两个方面的原因。

　　1.从客观上说，主要是因为：①从源头看，人役权的产生受到质疑。有学者指出，役权的真正原始类型表现为地役权，起初并无定语，役权就是指地役权。只是在共和国最后年代才因为优士丁尼出现了人役权——他喜欢把所有的“他物权”都归入“役权”法人范畴。优士丁尼的这种创新受到了学者的质疑和批评，认为：“这种创新不太好，它使人难以确定役权的一般概念，以同其他的‘他物权’相区别，也使人难以确定它特有的规则。”也许就是这种批评，使后世民法典继受的时候经受疑问和迟疑；②对所有权的妨碍。有学者这样指出人役权对所有权的妨碍：人役权是无偿地将所有权的权能分属于两方，其弊端在于妨碍标的物的改良，不利于经济的发展。从社会利益看，这种状态不能任其永续。

　　2.从主观上说，主要原因是：各国在继受罗马法的时候，自我的选择政策更加重要。例如，日本在选择继受欧陆国家民法典的时候，就对于人役权选择了全部不要，根本就没有动产用益的问题。正如日本学者所说，伴随着役权以外的特殊他物权的发展，相比而言，役权的作用逐渐减弱。最终，作为近代法的理想的所有权自由与土地解放的主张，呈现出排除役权的态度。日本民法仅仅继受了地役权而未引入人役权。而且在当今社会，就连地役权，与地上权、永佃权相比，其作用也是微弱的。但德国的情况却恰恰与日本相反，不仅忠实地继受了罗马法的役权制度，而且根据自身的情况，进行了发展和扩张，其民法典关于“限制的人役权”的规定和实务中的大量应用就是著例。在德国民法典上，限制的人役权(beschr?nkte pers?nliche Dienstbarkeit)是为特定人的利益而在不动产之上（土地）设定的，权利人只能以某种特定的方式（有限的方式）对该不动产进行利用。限制的人役权的本质特征在于其主观属人性，也即只有特定的自然人或者法人得以对于标的不动产按照确定的内容对进行利用，此种权利既不能转让亦不能继承。限制的人役权除了权利主体与地役权不同之外，其他重要方面都与地役权相同，标的物都是土地，权利的内容亦都由使用役权(Benutztungsdienstbarkeit)、不作为役权(Unterlassungsdienstbarkeit)与排除权利人某些权利之行使(Ausschlussdienstbarkeit)三种情形构成。在当今德国，限制性人役权首先是在经济活动领域里作为使用权而发挥其功能和作用的，如在他人土地上建立加油站、利用他人土地架设高压线进行能源输送，或者用来限制竞争（对于啤酒酿造业和原油开采业尤其重要）。限制性人役权还被用来保障新型可再生能源行业的增设。限制性人役权在终老财产(Altenteil)领域中也发挥着重要的功能，特别是其中的居住权。近年来，限制性人役权在公法领域中的作用也越来越重要了，其发挥了征收的作用(Enteignung)，即通过强制性为公共利益设立公共性限制性人役权（如公众通行等），而无需再行剥夺所有人之土地所有权了。

　　综上，笔者认为，各国对于役权的继受主要取决于主观原因而非客观原因。另外，像客观原因也难以令人信服：所有以占有和使用、收益为目的的他物权，都会阻碍所有权的标的物的改良（例如，永佃权），难道都需要消灭吗？因此，无论是德国还是日本民法典，都是根据自身需要和具体国情作出的主观选择，故将用益物权限于不动产，仅仅是一种主观选择，并非当然和必须。

　　在我国学理和立法特别强调“物权法定”的呼声下，在我国目前的民法典框架下，能否更加灵活地运用用益物权规范，扩大其适用范围？对此问题我们将在下面详细论及。但有一点是我们在认定用益物权的时候需借鉴和注意的：德国民法典强调的是“物权客体特定”和“登记能力”，“物权合意+登记”就可以在具有登记能力的特定的不动产上产生不动产物权，“物权合意+交付”就可以在特定的动产之上产生动产物权。而我国民法典及学理更加注重“外观”，即从外部去判断它是物权还是债权，而忽略“物权合意”，因此，在民法典的“物权编”中有很多物权是直接根据“合同”产生，登记仅仅是对抗要件。故在动产和不动产，甚至权利上设定用益物权并不存在理论上的障碍，与担保物权比较，用益物权是一个更加庞大的体系。

三在“用益权”与“用益物权”的对比中检讨我国民法典上的适用规则

　　无论是在罗马法，还是在欧陆国家的民法典上，都会存在“用益权”这样一种他物权。但从其立法体例和学理上看，其“用益权”显然不能等同于我国学理和立法上的“用益物权”。因为，我国民法典上的用益物权仅仅包括五种：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权和居住权。至于第328条及第329条规定的“海域使用权”和“探矿权、采矿权、取水权和适用水域滩涂从事养殖及捕捞的权利”是否属于像我国学者所说的“准物权”，值得讨论。

　　在这里有下列问题需要检讨：①从客体上说，我国《民法典》第323条规定的“动产上可以设定用益物权”如何落地？其设立程序如何解决？其效力如何？②从种类上说，用益物权的范围和种类在我国民法典体系框架下能否扩大？诸如德国民法典上的“限制的人役权”，这一类型的“权利群”能否有机地在我国民法典中嵌入？③第328条和第329条规定的“海域使用权”和“探矿权、采矿权、取水权和适用水域滩涂从事养殖及捕捞的权利”应该归入哪一类他物权？

　　（一）我国民法典在动产这种客体上设定用益物权的法律依据及可能的空间

　　日本民法典将用益物权仅仅限于不动产，而且对不动产上的用益物权的种类进行了极大的限制，使其仅仅限于少数几类，并且严格地坚持“物权法定原则”，大大减少了用益物权在实际社会生活中的作用。亚洲很多国家效仿之。我国民法典及学理实际上就是这种立法例的体现。但是，从上面我们对用益物权的历史考察及各国民法典的继受看，用益物权这种权利从来就没有被限定在不动产上。欧陆国家民法典上的“用益权”和“使用权”对于动产与不动产都可以设定，德国民法典甚至规定在权利和集合财产之上都可以设定之。因此，在我国民法典的制定过程中，特别是在2007年物权法明文规定“物权法定原则”后，许多学者提出了“物权法定主义的缓和”之观点。那么，我国民法典真的缺乏设立动产用益物权的法律依据吗？

　　我国民法典其实采取了“物权法定主义缓和”的态度，因为：在物权编之“用益物权”之下，有一个“总则”（一般规定），其规定得非常清楚：在不动产和动产上都可以设定“以占有、使用和收益”为内容的权利。那也就是说，我国民法典明确规定动产上可以设定用益物权，所以，在动产上设立用益物权既有法律依据，符合“物权法定原则”，也有理论根据。

　　但我国设定动产用益物权，必须解决的问题是：①动产用益物权设定的程序是什么？②其效力如何？特别是其能否转移？特别是担保物权中的“动产抵押”在效力上如何协调？

　　罗马法以来的欧陆国家民法传统认为，用益权属于人役权，是针对具体人设定的、对物的全面用益的权利，但权利是不可转让的，也是不可继承的。而从我国民法典的物权法体系看，仅仅在“居住权”中规定不得转让和继承（第369条），但在其他物权中并没有限制。而且，第323条虽然规定了动产上可以设定用益物权，但也未限制其转让。从解释论上看，应该认为，在我国民法典上于动产之上设立的用益物权是可以转让的。但是，如果在动产用益物权设定时，当事人在合同中约定，不得转让的，也仅仅具有债权效力，而没有物权效力。

　　另外，我国民法典上是否要像德国法、法国法及意大利民法典那样，区分用益权、使用权和居住权呢？从罗马法形成的传统看，用益权与使用权不同：用益权包括使用和收益两种权能，而使用权则无收益的权能，并且，使用权人无权将其权利的行使让与他人，而用益权虽然不可转让，但用益权人可以将权利的行使让与他人，例如，将今年的收成让他人收割等。笔者认为，在我国当代，没有必要区分得如此详细，统一为“用益权”，包括使用和收益。

　　那么，如何在动产之上设立用益物权？我国《民法典》第323条虽然规定了动产之上可以设定用益物权，然而“如何设定”（设定程序）却没有规定，但关于不动产之上如何设定用益物权却规定得非常清楚。对此，王利明教授认为，我国《物权法》第117条规定了动产上可以设定用益物权，在未来，法官如能依循用益物权人的定义，对于实践中出现的动产之上的多种利用方式上的制度创新予以肯定，赋予其用益物权的效力，这并不违反物权法定原则。我非常赞同这种观点——在动产上设定用益物权不违反物权法定原则，但设定程序如何？从比较法的视角看，按照德国民法典（第1032、1035条及1069条）的规定，为在动产上设定用益物权，所有人必须将物交付给取得人，且双方当事人必须达成关于取得人应享有用益权的合意；在集合物上设定用益权，用益权人与所有人相互有义务协助制作集合物的目录，且必须有双方的签字；在权利上设定用益权，适用关于权利转让的规则。《意大利民法典》第978条明确规定了在各种不同客体上设定用益权的方式，《法国民法典》第579条也有明确规定。

　　我国民法典物权编虽然没有明确规定动产用益物权的设定方式，但按照我国民法典之物权编的“一般规定”中的“动产物权的公示公信原则”，应当认为，我国民法典上动产用益物权的设定也必须适用第208条，即“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”也就是说，应当采取“合意+交付的方式”。我国民法典没有在该条规定“合意”，但是，如果没有“合意”，仅仅是交付就不能确定该“交付”的真正意义和法律效果是什么：是转移所有权、债权性使用权收益权（租赁），还是物权性使用收益权（用益物权）。因此，必须有合意，再加上转移占有（交付），才能在动产上设定用益物权。

　　动产用益物权在效力上如何同第三人权利协调，也是我国民法典中的一个极大的问题，是我国民法典体系化中的一个极其不协调的音符。这种问题主要指向：①善意取得人；②动产抵押权人。

　　我们先来看第一个方面的效力。如果在他人的动产上设定了用益物权之后，用益物权人就取得了对动产的占有。那么，占有动产的“用益物权人”如果再将该动产出卖给第三人或者为第三人设定担保，而第三人若为善意，则应适用第311条善意取得的规定。

　　如果动产的所有权人在为他人设定了抵押权后，又设定用益物权的，或者动产之上设定用益物权后，又为第三人设定动产抵押权的，则：如果该抵押权进行了登记，则可以对抗用益物权人；否则，不能对抗之。这恰恰就是我国在民法典编纂的过程中应该修改而没有修改的地方：动产的公示方式应该统一为“交付或者占有”，登记只能为不动产的公示方式。如果将“登记+交付（占有或者转移占有）”作为动产物权变动的“混合方式”，则就让动产的权利外观发生不可观察的后果：动产上已经设定了抵押权，但外观上丝毫没有标记（没有公示），故任何第三人都难以知道存在抵押权。但第三人如果按照物权一般原则——动产公示原则，与所有权人交易，就会出现第三人的权利对抗——抵押权人权利优先的问题。但由于动产的法定公示方式就是占有（转移占有），故《民法典》第403条实际上否定了我国民法典上的动产公示公信原则，使得“占有”不能有效地作为动产权利的外观。因此，我们在继受境外法律的时候，不能只是机械地抄写，却没有配套措施，例如我国台湾地区的“动产上要打刻”等外部标示。

　　对动产这一概念的外延是否要作“限缩解释”？即作为消耗物的动产之上能否设定用益物权？对此有学者指出，按照现代民法的理论逻辑，作为他物权的用益权的客体只能针对他人所有的非消耗物与升生息物。这一定位无疑低估了用益物权制度在起源时期作为供养目的工具的功能。的确，在罗马法上，用益物权制度在起源时本来只能针对非消耗物，但是，帝国初期的一项元老院的决议规定，可以将对某人的财产任何组成部分的用益权留作遗赠。既然在使用可消耗物时，不能不损毁它的实体，为了维护有关用益权的规范和逻辑，法律就规定：对于可消耗物，在所有权转移时要求必须按时归还同等数量的相同的可消耗物，例如，在对畜群的用益权中，应当用新生畜替代死亡的或者被其屠宰的牲畜。

　　但如果认为这仅仅是罗马人的专利，那就大错而特错了。实际上，德国民法典和意大利民法典也继受了这一传统。《德国民法典》第1067条规定：“（1）消耗物为用益物权客体的，用益物权人成为物的所有权人。用益权终止后，用益权人必须向设定人补偿在用益物权设定时物所具有的价额。设定人和用益物权人均可以以其费用让专家确定物的价额。（2）价额补偿请求权受到危害的，设定人可以请求提供担保。”《意大利民法典》第989条及第995条也有类似规定。

　　因此，从比较法的经验和传统理论看，在消耗物上设定用益物权并没有理论障碍，并且，按照社会生活的实际需要，在消耗物上设定用益物权是现实生活的需要。故，对于我国《民法典》第323条规定的“动产”没有必要作出限缩性解释，应当包括消耗物与非消耗物。

　　总之，按照我国《民法典》第323条的规定，在动产上可以设定用益物权，这是物权法规定的种类，而非“物权法定原则”的例外。就如有学者所指出的，《物权法》在用益物权的制度设计上已经为用益物权的发展预留了一定的空间，兼顾了物权法定原则下的刚性与弹性。因此，用益物权的客体不仅与不动产，也包括动产。而在动产上，也不仅仅包括非消耗物，也包括可消耗物。

　　（二）在我国民法典上除了明确规定的五种用益物权之外在不动产上设立其他种类的用益物权的依据

　　尽管按照“物权法定原则”，我国民法典规定了五种用益物权，但在不违反“物权种类法定原则”的前提下，能否设立其他类型的以“用益”为目的的物权呢？

　　如果我们仔细来分析我国民法典的规范，就会发现，我国民法典对于物权的种类实际上采取了一种“开放”的态度。从立法例上看，我国民法典在“用益物权”部分，与其他欧陆国家及日本、我国台湾地区民法典不同之处在于：规定了关于用益物权的“一般规定”，根据该“一般规定”中的第324及第325条，可以在国家、集体所有的土地或者其他自然资源上为他人设立“用益权”，特别是“有限制”的人役权，就像德国现行的民法典及实践中盛行的“有限制的人役权”一样，即为特定主体设立的、不是对不动产上的“全面用益”，而是在某一方面的用益。就如上面提到的，在当今德国，限制性人役权在经济活动领域里作为使用权相当活跃，而且发挥重要的功能和作用，如在他人土地上建立加油站、利用他人土地架设高压线进行能源输送，或者用来限制竞争，近年来，限制性人役权在公法领域中的作用也越来越重要了，其发挥了征收的作用(Enteignung)，即通过强制性为公共利益设立公共性限制性人役权（土公众通行等），而无需再行剥夺所有人之土地所有权了。这种情形给予我们相当的启示：我国“南水北调”“西气东输”等是通过什么样的民法途径解决的？这其实就是一种“公共用益物权”，为国家建设、人民生活所需要。其实，如果我们不能创设这种物权，则我国民法典上的用益物权的种类就显得十分狭窄，再坚持日本和我国台湾地区这种被大大删改过的种类，就十分落后并且不适应社会生活的需求。日本学者我妻荣甚至在1932年就已经指出，在企业财产客观化、其所有人与利用人相分离的情形普遍存在的情况下，依然有必要对他人的企业财产的使用收益权进行物权性保护。在法律上仅仅试图谋求有关作为不动产使用收益的租赁权的物权化，这种态度是不彻底的。这时，“人役权”这种制度，就具有可被利用的价值了。德国民法承认了“限制的人役权与一般人役权”，这是值得参考的。

　　根据我国《民法典》第324条及第325条能否有效设立呢？民法典的该两条实际上是允许在不动产上设立以占有、适用和收益为内容的物权的。因此，即使在不动产上设立超出上述五种用益物权之外的用益物权，也并不违反“物权法定原则”。但设立必须满足下列条件：①内容必须是以“用益”——占有和使用为核心；②用益权的期限必须高于20年；③该不动产物权必须能够登记。也就是说，这些用益权因为效力的排他性和长期性，为了第三人的安全和权利保护的周延，必须要登记，因此该权利按照物权法外部体系结构必须具有登记能力。

　　那么，这些为特定人及特定目的设立的用益权是否具有可转让行呢？在德国民法典及理论和实务中，这种权利是不可转让和继承的。在谈到这种禁止的理由时，德国学者指出，正因为所有权人在其用益权利和占有权利上被剥夺，故而所有权人的“伙伴”，应只能是所有权人准许的用益权人，而不是该用益权人的权利继受人。但是，我认为，我国民法典在此问题上，不应机械地仿效德国民法典，应一般性地允许转让和继承，这是现代社会的生活和发展需要。当然，所有权人在设定用益物权时，可以通过合同与相对人约定该权利的不可转让性。但由于物权登记不得附条件，故该约定并不具有物权效力，仅仅对于用益权人有债权约束力，不可以对抗善意第三人。

　　（三）对我国民法典上居住权的理论与现实解读

　　首先，从罗马法以来的传统民法看我国民法典上的居住权的话，它确实就是比较法上的“限制的人役权”，即仅仅对他人的住宅享有“居住”这一单方面的役权，并且是对特定人设立的（我国《民法典》第369条），而且坚持了居住“无偿设立、不得转让、不得继承、不得出租”的传统原则。

　　但从居住权的源头看，这种权利究竟是否仅仅具有单一的“居住”功能呢？从源头与历史流变来看，居住权本来就是一项与其他用益权很不相同的权利——受到严格的限制：罗马法上包括居住和出租（收益）两项权能。而在意大利民法典（第1022条）和法国民法典（第623条及634条）中则仅仅限于居住功能。德国民法典居住权仅仅限于居住功能，但在征得所有权人同意的情况下，可以出租。从我国《民法典》第369条的规定看，采取的是德国民法典的模式——一般性地禁止出租，但当事人另有约定的除外。

　　但是，民法典这种绝对性的规定是否符合中国当前的社会需要呢？也就是说，通过“投资型有偿性居住权”的设立是否可行？例如，甲在拥有土地使用权的土地上盖一座住宅楼，乙与甲商定为获得居住权而投资一部分。房子建好后，甲为乙登记设立一个物权性居住权，为什么不可以？因此，德国学者对于德国民法典的批评就是：在居住权某种程度上体现为投入建筑资金的对待给付时，此时的居住权之不得转让与不得出租性就是一项不合理的缺陷。而在我国目前各地房价十分高昂的情况下，这种有偿的投资性居住权应该是一种解决住房问题的途径。

　　另外，放宽居住权的条件限制，对于集体经济组织解决宅基地和住房问题也大有裨益。我国修改后的《土地管理法》（2020年1月1日生效）第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区，县级人民政府在充分尊重农村村民意愿的基础上，可以采取措施，按照省、自治区、直辖市规定的标准保障农村村民实现户有所居。”当然，达到这种目的的方式很多，例如共有宅基地和住宅，但如果民法典能够放宽居住权的限制，通过投资性合作，让一方拥有宅基地使用权并盖房，另一方投资并取得部分住宅的居住权，为解决我国有些地方“人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区保障农村村民实现户有所居”的目的，提供民法典上的有效途径。尤其是针对目前中国许多农村的具体情况而言——年轻人进城打工，并选择在城市落户生活，农村居住的很多是老人，不需要通过盖房取得所有权，通过投资一部分资金而取得居住权，是一种省钱（对居住权人来说比自己盖房投资少）、省地的适合中国国情的法律途径。

四用益物权中地役权的学理与立法困惑

　　实事求是地说，地役权这种他物权因我国长期的土地国有及集体经济组织所有的具体国情下，在我国具体的适用很少。具体来说，在城市中，不存在土地所有权人之间的地役权问题；建筑物所有权人之间主要是适用“相邻关系”这种法定的、为不动产有效利用所需要的容忍性权利义务，而通过设定地役权的方式约定权利义务，恐怕难以实行——因为有城市建筑规划，约定的地役权如果同这种行政性规划矛盾，恐怕难以有效。再加上地役权本身的特点——必须为了需役地自身提高效力的需要，而不是为特定人的需要才能设立，则在城市设定的余地不大。在农村，住宅所有权人之间也是主要适用相邻关系这种法定关系，但在具有承包经营权的土地利用方面，可能有适用的空间。但是，地役权这种他物权无论是在其源头，还是在后世欧陆国家的理论和社会生活中，都是非常重要的。而我国学理和立法，在地役权方面存在许多值得探讨的地方，集中表现在：地役权的本源性使命是什么？

　　按照我国《民法典物权编》第372条的规定，地役权是按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益的他物权。那么，最重要的问题之一就是：地役权的使命是什么？我国物权法的著名学者陈华彬教授针对有学者提出用“邻地使用权”替代地役权的概念时指出，使用邻地使用权的名称虽然有助于人民理解传统民法上的地役权概念，但这种名称上的替换是不科学的。邻地使用权，虽然多数是用来调节两块相邻土地的利用关系的，但两块土地即便是不相邻，甚至相隔千山万水，也同样可以设定。这种在远隔千山万水的两地之间设定地役权，各国民法称为“法定地役权”。如我国的“西气东输”“南水北调”，沿途输气管道和输水管占用他人的土地，其权利根据就是取得对他人土地的地役权。这种对于地役权的解读在我国学界具有一定的代表性，其准确性（即是否符合地役权的本源性使命）值得商榷：各国民法上的“法定地役权”是否属于2007年《物权法》及我国民法典上的地役权？无论是“西气东输”还是“南水北调”，其沿途占用的土地利用是否属于“为提高自己不动产的效益”？如果这种南水北调或者西气东输是给城市的人生产和生活所用，真的符合地役权的本源性使命吗？如果说为了“提高自己土地的效益”而远隔千山万水享受地役权，真的可能吗？

　　罗马法以来的大陆法系学理及民事立法，基本上沿着役权的基本分类——地役权与人役权展开。地役权一定是为特定的土地“增益”而设的。从这一点上看，我国民法典关于地役权的概念是正确地延续了这一传统。按照对地役权正确的理解：地役权是为土地而非为具体人而设的。对此，意大利学者彼得罗指出，地役权应当直接给土地而不是脱离土地给人带来功利。因此，如果两块土地不是相邻的，至少也是相近的，以便不让中介土地或者其他障碍阻止役权的行使。另一位意大利学者也指出，地役权通常被定义为：为一块土地的利益而对另一块土地施加的负担。需役地的客观利益还导致需役地和供役地之间应该是相邻的，或者必须足够靠近以便于行使地役权成为可能。当然，“相邻”这个概念由联系的方式所决定：人们可以在距离自己土地较远的地方设立一项汲水地役权，而同时，在水源地和需役地之间经过的土地设立引水地役权。但实际上，如果相距离太远，对于土地的增值就意义不大了。因此，只有相近或者相邻土地之间设立地役权才有意义。

　　除此之外最为重要的是：供役地之负担必须是为需役地服务，而不是为具体的人服务。正如学者所指出的，从罗马人的经验看，乡村地役权在农业生产中若能增加自身依附土地的价值是远远不够的，因为尚未考虑土地本身的社会经济功能。正是基于此，人们才可以理解，例如，“采掘和烧制石灰的役权”，仅当石灰本身是用于与需役地有关的劳作而不是为了生产出售的时候才能被允许。或者，放牧地役权仅当需役地用于放牧时才被允许。乌尔比安写到：不得拥有他人土地上的汲水权、饮畜权、采掘和烧制石灰役权，除非他有一块相邻的土地。特别对于从采掘和烧制石灰役权，不能超过需役地本身需要的限度。

　　法国的学理和判例认为，地役权应基于土地之利用而非人的利用。供役地所有权人是以所有权人的身份参加地役关系，需役地与供役地之间应当存在某种关系。例如，在司法实践中，就一项从供役地获得取暖的柴火的权利而言，如果其涉及为需役地上的一特定房屋，其性质即被认为是地役权；如果其涉及位于某处的人的取暖，其即为非地役权。如其具有永久性，则应归于无效。按照法国最高法院的判决，禁止不动产取得人将其取得的不动产用于特定的用途，上诉法院作出判决认定，这样的条款因为没有确定的需役地而宣告无效。法国最高法院在1992年的另一份判决中认定：在土地上行使栽种草坪的权利，并不是为了某块土地的便宜，而仅仅是为某一地段的居民带来利益，因此并不构成役权（地役权）。

　　德国学者也强调指出，“地役权”的权利人不是作为权利人本身，而是作为收益土地的所有权人享有役权。地役权是在供役地上为需役地而设定的，需役地的所有权人同时就是地役权的权利人。由于地役权的权利人不是作为其自身，而是根据需役地所有权的媒介而产生，所以，地役权被称为“物权权利”，与人身权利不同。“与需役地利益相关”这种限制，即使在今天也仍然是地役权设立的法定条件。德国学者举了一个例子：酿造厂B在E的土地上为自己设定了地役权，其内容是：①允许在该土地上的小餐馆里出售自己(B)的啤酒；②不允许出售其他酿造厂的啤酒。这种役权合法吗？联邦最高法院判决(BGHZ29，244）认为，通过役权的设立的行为禁止只涉及被视为行使所有权或者行使土地使用权的实际行为，不包括那些视为一般法律行为的行为自由和处分自由的行为。因此，上述例子中的①中的役权可以登记，②中的役权不能进行登记。但这种约定是允许的，只是仅仅具有债权的效力。但不能超过20年，否则就是违反善良风俗的(BGHZ74，293）。沃尔夫进一步阐述地役权的界限：如果为了一块自己与公共道路没有通道的土地设定以通行权为形式的役权，则该役权为土地带来了长久的利益，因为保障了它的通行。因此，可以根据《民法典》第1019条设定役权。如果一个律师或者医生设定在相邻土地上不允许经营同类业务的役权，这就之对律师或者医生本人具有利益，而对于现在的所有权人的土地使用没有带来利益。在这种情况下，就不能设立地役权，而只能设立限制的人役权。德国弗莱堡大学的施蒂尔纳教授，也持有相同的观点。

　　尽管我国自2007年的《物权法》到2020年的民法典，都有关于地役权的规定，并且像德国民法典一样，将地役权的设定限制在“与需役地利益相关”的范围内设立，但很多学者对此的理解并不相同，甚至有学者还主张为权利人设立地役权。造成这种众说纷纭的原因大概有以下几点：①我国没有地役权的学理和实践传统，更多的是相邻关系的运用，甚至在1986年的《民法通则》中“遗漏”了地役权这种东西；②由于我国的土地“公有”，适用地役权的可能就是在他物权人之间设立，而设立地役权的功能很有可能被其他功能相同的“约定”替代；③我国物权法和民法典都没有强调区分以“利用”为中心的这种他物权究竟是对特定人设立还是对特定的不动产设立，统称为“用益物权”，而且种类很少。更没有根据我国法对于“物权法定原则”进行属地解释——根据“一般规定”中的概括条款创设新的用益物权种类，甚至将《物权法》第328条及第329条理解为“准物权”。因此，导致许多为人而不是为物设定的用益权，找不到“归属地”，例如，烧窑取土的权利属于哪一种用益物权？④由于从我国《物权法》一直到《民法典》都强调“合同生效时设立，登记对抗”，这就很难区分哪些约定属于债权效力，哪些约定属于物权效力；⑤由于地役权在实践中发生争议的比较少，故最高法院确定的司法判例规则就很少。基于以上诸等理由，对于地役权的设立的限制——提高自己不动产的效益就被忽视，甚至作出相反的理解。

　　“与需役地相关”之所以被强调就在于：地役权因为附属于需役地，有可能是永久的（在我国至少是长期的），如果将对特定人所设立的权利设定为地役权的话，会极大地限制供役地人的行为自由和处分自由。因此，只有两种选择：一是可以设定为债权，二是设定为人役权——不得继承和转让。这两种方式可以减轻供役地人的负担。如果将对人的自由限制过多，将地役权设立为与需役地的利用无关，则如上所述，将被视为“违反善良风俗”而无效。

　　因此，我们在设定地役权的时候，必须严格遵循《民法典》第372条规定的条件——为提高自己不动产的效益，凡是与这一目的不相一致的用益物权不能放在地役权中设置。例如，甲承包了集体经济组织的土地，与承包经营户乙相邻，甲与乙约定在乙承包的土地上设定一个地役权：乙不能种植与甲相同的经济作物，目的是害怕作物授粉时影响甲之作物品种的纯洁性，同时也不形成竞争。这是符合我国《民法典》第372条而被允许的。但如果甲与乙约定这样的地役权则是不被允许的：乙收获了作物后，不得将其出卖给丙。因为这已经与土地利用无关，而是对人的行为的限制。但是，我们仅仅是说不能以这种内容设立地役权，并不妨碍将其设定为债权债务关系，或者设定人役权。

　　但如何设定这种以“用益”为核心的、针对特定的主体而不是对特定的土地设定的人役权呢（甚至是有限制的人役权）？应该根据我国民法典关于用益物权的“一般条款”——《民法典》第323条，设定后并不违反“物权法定原则”。

　　我国《民法典》第329条规定的探矿权、采矿权、取水权和水域滩涂养殖捕捞权等，从体系解释的视角看，属于用益物权，当无问题。但属于什么样的用益物权呢？我国学者多将其解释为“准用益物权”。这就是我国法（包括我国台湾地区“民法典”）对于传统大陆法系用益物权阉割后的一种“后遗症”：这些权利是以“用益”为核心的物权，但在我国法上无处归类，故以“准物权”统称。其实，上述所谓“准物权”有的属于特别法上的用益物权，如探矿权、采矿权等；有的属于地役权（如取水权等）。它们有的是特定的土地或者建筑物等设立，属于地役权；有的则属于为特定主体设定而属于人役权（用益权）。它们是真正的物权，而不是准物权。

　　但问题是：这些特别法上的物权，有很强的行政许可性，甚至有时让人忘记了它们属于民法上的物权。这主要是因为我国矿藏、水源等属于国家所有（有的属于集体所有），首先需要行政审批、许可。有的需要登记，而登记在我国又是“政府机关”。实际上，许可审批确实属于行政审批，涉及国家对于自然资源的管理。但“登记”应该理解为民事权利的登记，其转化也受到严格的限制。

五结论

　　我国民法典关于用益物权的“一般规定”中的第323条实际上规定了用益物权的内涵——占有、使用和收益。但外延却没有反映出这一核心内涵——仅有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权和居住权。因此，如果按照第323条规定的用益物权的“内涵”去设定外延的话——只要不超出占有、使用和收益，就应该认为不违反“物权法定”之原则。

　　在这一前提之下，在动产上当然也可设定用益物权，其程序应该适用民法典之《物权编》关于公示的一般原则——交付即可。同时，由于我们继受从日本民法典到我国台湾地区“民法典”的被阉割的用益物权人的概念，不区分用益物权是针对人而设立还是为特定土地或者建筑物所设立，因此，规则极不统一，甚至使得像“取土”这种常见的行为找不到归属，采矿权、取水权等被作为“准物权”对待。这实际反映出我国民法典上的“类型化的用益物权”不能适应现实的需要。应该根据第323条之原则，创设以“用益”为核心的物权种类，特别是多种像德国民法典及实际生活中的“限制的人役权”这样对物进行某一方面的用益的权利。

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《清华法学》2020年第3期要目

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3.《民法典》与法官自由裁量的规范

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5.当理想照进现实：从立法论迈向解释论

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