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《行政法学研究》2020年第3期要目
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《行政法学研究》2020年第3期要目
【应急法治】1.论国家应急基本法的结构调整——以《突发事件应对法》的修订为起点于安（3）2.国家应急指挥体制的“变”与“不变”——基于“非典”、甲流感、新冠肺炎的案例比较研究钟开斌（19）3.重大疫情防控中工资给付风险负担与社会补偿的法制完善肖竹（24）4.论突发事件联防联控制度多元建构的理论基础陶鹏（38）【学术专论】5.传染病疫情信息公布的义务主体分析——以《传染病防治法》第38条为对象朱芒（48）6.学位形态变革与《学位法》的制定湛中乐；李烁（58）【信用惩戒】7.失信联合惩戒的泛道德化倾向及其矫正——以法教义学为视角的分析周海源（69）8.公法视野下的信用联合奖惩措施王瑞雪（82）9.失信联合惩戒制度的法理分析与合宪性建议贾茵（95）【监管科技】10.金融监管科技：风险挑战与策略应对邵宇；罗荣亚（109）11.证券型Token发行的监管范式转变张超（119）12.区块链技术在证券结算中的应用与监管应对萧鑫（134）【青年论坛】13.信息公开缠讼司法规制的实效性考察肖洒（149）
1.论国家应急基本法的结构调整——以《突发事件应对法》的修订为起点
作者：于安（清华大学公共管理学院）
内容提要：从我国应对突发事件和修订《突发事件应对法》的需要出发，有必要对我国应急基本法的结构及其调整问题进行探讨。2007年制定的《突发事件应对法》实施不力的重要原因，是该法设计的应对制度定位高度不够和突发事件应对主体的协调能力有限。根据国家应急法律体系对应急基本法的需求，应当以现有《突发事件应对法》为基础制定统一的《紧急状态法》。在制定统一的国家应急基本法中，应当高度重视常态体制进行应急决策的制度构建和国际合作问题。
关键词：突发事件应对法；紧急状态法；法律修订；制度调整
2.国家应急指挥体制的“变”与“不变”——基于“非典”、甲流感、新冠肺炎的案例比较研究
作者：钟开斌（中央党校<国家行政学院>应急管理教研部）
内容提要：应急指挥体制是指国家应对突发事件的组织领导模式。根据党政之间权责配置和部门之间权责配置这两个维度，可以把国家应急指挥体制分为“党委间接领导、部门联防联控”（模式I）、“党委间接领导、政府统一指挥”（模式II）、“党委直接领导、部门联防联控”（模式III）、“党委直接领导、政府统一指挥”（模式IV）四种模式。本文选取2003年抗击“非典”、2009年防控甲流感、2020年应对新冠肺炎三个案例进行比较研究，来揭示我国国家应急指挥体制的演变过程。研究发现，我国国家应急指挥体制在动态发展过程中呈现“变”与“不变”相互交织的特点：党在突发事件应对中的领导方式从“间接领导”转为“直接领导”，跨部门联防联控机制取代政府应急指挥部成为常用模式；不过，党始终处在领导核心地位，跨部门协调联动始终在不断强化。
关键词：应急管理；领导体制；权责配置；案例比较
3.重大疫情防控中工资给付风险负担与社会补偿的法制完善
作者：肖竹（中国劳动关系学院法学院）
内容提要：新冠肺炎疫情下的劳动关系处理面临巨大挑战，因疫情防控强制措施所产生的工资给付风险分配与补偿问题为核心争论点。疫情下劳动合同的履行不适用不可抗力和劳动合同中止规则，亦不能完全以“企业风险理论”解释所有疫情停工的工资给付负担规则，需依据《传染病防治法》的规定，区分不同疫情防控强制措施，以及受疫情影响经营困难而发生的停工及灵活用工下，工资给付义务的不同保障主体与标准确定。要建立疫情防控措施下劳动者的工作收入损失补偿机制，实现社会保障规范化、体系化；充实突发事件与危机应对的劳动法制度工具，平衡劳动关系的灵活性与稳定性。
关键词：重大疫情防控；工资给付风险负担；社会补偿
4.论突发事件联防联控制度多元建构的理论基础
作者：陶鹏（南京大学政府管理学院社会风险与公共危机管理研究中心）
内容提要：联防联控作为中国因应突发事件的重要方式，在公共卫生事件、大气污染防治等方面有着广泛应用。本文聚焦联防联控制度多元建构的理论基础，从抽象话语向制度基础的转换将是联防联控工作扎实落地、优化完善的基本方略，亦是应急管理现代化建设的内在要求。联防联控作为一种复杂开放系统，涉及科层规范、市场规范、政治规范、科学规范、共治规范、法治规范所构成的多元规范体系，联防联控治理效能的发挥依赖于多元规范体系协同兼容，具体应从联防联控的体系定位、应急原理内核、风险理性根基、社会韧性以及法治保障层面进行制度多元建构。
关键词：联防联控；规范体系；制度建构
【学术专论】
5.传染病疫情信息公布的义务主体分析——以《传染病防治法》第38条为对象
作者：朱芒（上海交通大学法学院）
内容提要：对于如何理解《传染病防治法》第38条中设置的两款疫情信息公布义务的关系问题，既有的相关观点可以分为“否定论”和“肯定论”，但都表现出两款义务在适用上非此即彼的法解释倾向。本文基于该条款内在的结构关系以及实施情况，主张两款内容属于并行适用的公布义务制度，其分别表现为针对已经发生的所有传染病事实的常规公布义务制度和针对处于“暴发、流行”状态传染病的特定公布义务制度。两者内容必然有部分重复但承担的功能不同，尤其后者还承担着对“暴发、流行”的判断和解释义务。这是构成相关制度运行的基础。
关键词：传染病防治；疫情信息；公布；授权
6.学位形态变革与《学位法》的制定
作者：湛中乐；李烁（北京大学法学院；北京大学法学院）
内容提要：我国由《学位条例》确立的学位制度在形态上是国家学位，与之相对应的是以美国为代表的大学学位。在学位形态的选择上，坚守国家学位抑或转变为大学学位，是《学位条例》修订中绕不开的前提性议题。作为我国学位形态的核心制度，学位授权制度存在的缺陷虽能通过“修补”得以完善，但其与学位制度目标的不适应性以及时代滞后性，决定了学位授权制度的正当性难以证成，加之为了落实国务院“放管服”要求，《学位法》在学位形态的选择上应当实现由国家学位向大学学位的变革。这一变革体现在立法思路上，意味着学位授权审核的放开，高校一经获得办学许可即享有学位授予权。在此基础上，为了保障学位授予质量，国家将对高等教育认证机构进行认可，再由经过国家认可而具备相应资质的高等教育认证机构对高校整体及其专业进行认证。这一过程中，国家通过认可标准、认证标准以及学位授予最低条件的设定间接参与对学位授予质量的控制。
关键词：学位立法；国家学位；大学学位；《学位法》
【信用惩戒】
7.失信联合惩戒的泛道德化倾向及其矫正——以法教义学为视角的分析
作者：周海源（华东政法大学中国法治战略研究中心）
内容提要：作为行政监管的新方式，失信联合惩戒在对失信行为进行否定性评价和记录的基础上，将失信信息提供给特定主体使用，具有警示功能和权利、资格限制效果。失信联合惩戒以道德规则为失信行为认定的依据，以法律手段为维系道德的工具，道德约束与行政惩戒混合，存在泛道德化的倾向。法教义学坚持法律与道德的相对分离，并在行政领域通过“处罚法定”这一机制对此种关系加以维系。防治失信联合惩戒之泛道德倾向，则需使之回归法教义学框架，避免道德对失信联合惩戒立法的过度渗透，将涉及基本权利的惩戒纳入法律保留范围，并细化法律对“失信”“联合”“惩戒”等环节的控制。
关键词：失信联合惩戒；泛道德化；法教义学；处罚法定；法律保留
8.公法视野下的信用联合奖惩措施
作者：王瑞雪（南开大学法学院）
内容提要：作为社会信用体系的核心工具，信用联合奖惩措施创设了新型评价体系、合作机制和法律责任。新型评价体系以信用语词为载体对相对人的守法、违法信息进行了重新表达，并通过考察相对人在一段时间内的既往表现形成守法肖像。应当通过厘定免于记录与评价的事项和审慎制定信用评价标准来对其进行法律约束。新型合作机制以信息共享公开为基础大幅简化了部门联合与公私联合的协同方案，可分为加强惩戒型、信息通报型和风险预防型三种类型，其中纯粹以加强惩戒为目的的联合应当最为审慎推行。部门联合应当回归“各司其职”的本质，公私联合应当回归“合作治理”的本质。新型法律责任通过“列为失信联合惩戒对象”的形式设定了“箩筐”式制裁方案，应当予以摒弃。政府应当利用丰富的信用工具箱提升监管效能，将对其进行合法性控制的法律技术回归到既有法律框架中来。
关键词：信用联合奖惩措施；信用评价；合作机制；信用工具
9.失信联合惩戒制度的法理分析与合宪性建议
作者：贾茵（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：失信联合惩戒制度是落实社会信用体系建设的重要手段，对宪法秩序和公民权利产生深远影响，构成了公法研究的前沿。从制度背景、关键概念、制度设定与实施的梳理可知，失信联合惩戒制度存在法律概念模糊、法律依据缺失和设定权、实施权的不规范。通过阶段性和类型化分析，失信联合惩戒位于信用治理多阶段行政行为的尾声；具备性质不同的类型，不能以“行政处罚”等单一行为类型涵盖，而应充分考虑期间限（失）权、“行为人行政法”等新问题。为确保重大改革于法有据，维护宪法权威和法秩序价值，应从形式合宪性、实质合宪性及功能最适性三个维度对现行失信联合惩戒制度进行合宪性改进。
关键词：失信联合惩戒；法理分析；合宪性
【监管科技】
10.金融监管科技：风险挑战与策略应对
作者：邵宇；罗荣亚（中证金融研究院；中国证监会博士后工作站）
内容提要：科技给金融市场带来了新的发展机遇，它在改变金融业生态的同时，也带来了新的风险。监管部门亟需运用监管科技手段来应对，市场也对监管科技能发挥的作用给予高度的关注。监管科技能提高监管效率，降低金融机构合规成本，面临良好的发展机遇。本文通过分析监管科技与金融科技、合规科技之间的关系，梳理监管科技的特点和系统性作用，总结监管科技的风险挑战，提出从数据治理、基础设施、规则创新等多个方面提升监管科技能力。
关键词：金融监管科技；金融科技；数据治理；监管沙箱
11.证券型Token发行的监管范式转变
作者：张超（北京大学法学院）
内容提要：证券型Token发行（STO）的出现与兴起，是对缺乏监管制约和价值支撑的首次代币发行（ICO）所掀起的数字资产新业态浪潮的反思与修正，是创新业态回归金融基本逻辑、寻求与既有法律体系相协调的具体表现。域外以美国为代表的监管机构在现有证券法律框架内，通过适用投资合同分析框架判定数字资产法律性质，以利润获取方式作为判定新型数字资产是否构成证券予以监管的标准。STO存在技术优势和监管合规之间的内生悖论，STO在我国相对严格的金融监管理念下“名存实亡”，这种内生悖论的破除需要在保障国家金融主权的前提下有条件地接受制度变革。STO的本土化适用应以宏观审慎和微观行为监管并举的取向看待证券型数字资产在金融机构中的存在方式，以股权众筹的技术选择预留出证券型数字资产在非金融机构中的创新空间。
关键词：证券型代币发行（STO） 数字货币 金融监管 投资合同 股权众筹
12.区块链技术在证券结算中的应用与监管应对
作者：萧鑫（中国政法大学中欧法学院）
内容提要：基于区块链技术的特点，其在证券结算上的应用不仅有利于提升证券结算的效率、化解传统中心化结算体制下的风险，而且还能起到降低结算关系复杂程度、促进数据标准化和开放的积极作用，但也不可避免地会存在潜在的问题。既包括区块链技术的一般问题，也包括将其应用于证券结算的特殊问题：极高的算力成本会限制去中心化的程度，交收最终时点潜在的不确定性会影响交易安全，去中心化体制的构建还会对证券交易的既有制度产生“破坏性”。正因为如此，将区块链技术应用于证券结算，就难免引起监管目标实现上的三难问题。就此而言，监管者应当践行倾向于原则的监管，将防范系统性风险作为优先的监管目标。同时积极实施和完善试行制度，并确保区块链底层技术的标准化、通用性和安全性。最后，应在很长一段时间内确保最低程度的“集中统一”，坚持三大职能合一基础上的分担模式。
关键词：区块链技术；证券结算；应用挑战；监管应对
【青年论坛】
13.信息公开缠讼司法规制的实效性考察
作者：肖洒（浙江大学光华法学院）
内容提要：实证分析表明，法院为规制信息公开缠讼作出的“滥用裁定”遭遇了严重的实效性问题。通过对公民与行政机关在信息公开申请及诉讼中的博弈分析可知，司法规制实效性不足的原因有二：第一，对公民而言，与实施缠讼可获利益相比，滥用裁定的威慑力不足。信息公开缠讼的背后是基础纠纷的待决，是公民试图利用法院压制行政从而谋求基础纠纷利益的策略性行动。而且目前法院对信息公开缠讼的规制措施有限，并未结束当事人对信息公开诉讼的主动发起地位，当事人有动力也有途径发起更多的诉讼。第二，对行政机关而言，司法规制信息公开缠讼本身面临的正当性、合法性疑问，使得行政机关难以跟进法院对公民采取规制措施。2019年新《条例》的出台，可以消解第二个方面的问题。但公民不会停止对基础纠纷利益的追求，法院也将在新的制度环境下回归控权的使命，公民与行政机关的博弈将在新的规则下再度演化。
关键词：信息公开；缠讼；权利滥用；实效性；博弈论
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