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《南大法学》 2020年第1期要目 | 创刊号
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【学术论点】1.数据、隐私以及人工智能时代的宪法创新季卫东（1）2.美国宪法吸收原理的新展开——以Timbs案为中心赵娟（13）3.论制定法体系中判例的展开章剑生（34）4.法教义学的显性化与作为方法的法教义学卜元石（49）5.农村耕地的产权结构——成员权、三权分置的反思张永健（81）6.以物抵债裁判规则的发展趋势与建构方向——2011—2019年最高人民法院审判经验的考察与分析肖俊（101）7.经济刑法适用中的超规范出罪事由研究
孙国祥（116）8.后民法典时代我国家事程序的构造郝振江（136）【案例评论】9.反垄断违法还是管制逃避？——基于79号指导性案例的研究李剑（152）
1.数据、隐私以及人工智能时代的宪法创新
作者：季卫东（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：本文以大数据与人工智能的正比例关系为线索，分析了信息技术普及和数字经济发展背景下公民基本权利面临的危机以及宪法体制进行创新的契机。过度强调隐私会限制个人数据的收集和应用，使人工智能难以迅速进化；反之，则会造成机器官僚主义的独裁、问责机制的瓦解——这是当今宪法学的一个悖论。笔者认为，随着机器学习能力不断加强，算法黑箱化问题日益严重，以技术制衡技术将成为自然人对机器人进行间接管制的重要方式。疫情防控中智慧网络用于社会基层治理的实例和外国电子政府的经验也证明：把集权式的人工智能算法与分权式的区块链协议结合起来进行合理的机制设计，有可能成为新时代宪法秩序变迁的方向。
关键词：监视社会；算法歧视；算法黑箱与问责；机器人权；区块链协议；宪法体制创新
2.美国宪法吸收原理的新展开——以Timbs案为中心
作者：赵娟（南京大学法学院）
内容提要：2019年2月的Timbs案是对美国宪法司法适用之吸收原理的局部挑战。联邦最高法院认为，宪法第八修正案不得处以过重罚金条款，因其关乎秩序自由体制的基础、植根于美国历史和传统而被宪法第十四修正案正当程序条款吸收，从而适用于州；印第安纳州最高法院关于州民事没收诉讼不适用罚金条款的判断不能成立，先例已然判明，罚金的惩罚性质不因民事没收或刑事没收而有差异。就吸收媒介或路径而言，以第十四修正案特权或豁免权条款进行吸收，还是用正当程序条款吸收，值得探讨，前者需要克服宪法规范层面的障碍和先例约束的惯例，后者的缺陷在于罚金条款自身的程序色彩并不明显，更符合实体权利的特征。吸收原理被挑战的实质，不仅在于吸收的方式、内容以及途径、范围，更在于联邦最高法院通过吸收实现宪法修正案司法效力整合行为本身的合宪性，直接关涉司法审查技术的边界。这是一个有争议的话题，如司法审查制度一般经典，一直被质疑，从未有定论，亦从未因此而失去意义。
关键词：吸收原理；正当程序；罚金条款；司法审查；Timbs案
3.论制定法体系中判例的展开
作者：章剑生（浙江大学光华法学院）
内容提要：判例是生效判决形成的先例。判例可以分为指导性案例和非指导性案例。判例对法院有事实上的拘束效力，这种拘束效力是借助于法院之间的审级制度来实现的，具体方式是，参照指导性案例，参考非指导性案例。判例可以通过制定法、新判例两种方式予以推翻。判例具有补充制定法、统一法律与个案正义和保障法的安定与法的可预判三大功能。
关键词：判例；指导性案例；参照
4.法教义学的显性化与作为方法的法教义学
作者：卜元石（德国弗莱堡大学法律系）
内容提要：德国科学委员会于2012年对德国法学的评估报告引发了德国法学界近期对法教义学的密集讨论，其所关注的话题集中在如下三个方面：一是法教义学的本体论问题；二是法教义学与法学方法论之间的关系；三是从比较法、法律史的视角来探索德国法教义学的未来，特别是跨学科方法运用的应然状态。就法教义学概念可以观察到，晚近法教义学的显性化是以具体化的形式完成的，即以具体制度为例展示教义化的步骤与过程。就法教义学的研究方法与法律适用方法的关系，仍然存在分歧。一定程度上，法教义学方法与法教义学的概念存在循环定义的问题，法教义学含义不明导致其研究方法无法彻底言明。从比较法的视角可以发现德国法教义学的特色在于实践导向，而这一特点建立在统一的法学教育和随之而来的法律职业共同体形成的基础之上。跨学科方法在德国私法领域应用最为广泛，在公法与刑法还有提高空间。
关键词：法教义学；法学方法论；法学科学属性；疑难案件；跨学科法学研究
5.农村耕地的产权结构——成员权、三权分置的反思
作者：张永健（台湾地区“中研院”法律所、法实证研究数据中心）
内容提要：农村耕地的产权结构，可以用崭新但简单的物权理论解释。在现行法下，农村耕地的承包制是双层共有：集体所有是中国特色的共有制度，承包则是农户间的分管约定，并有对世效力。农户成员则以“整有”方式共有土地承包经营权。本文指出成员权的概念在民法体系中并无必要。三权分置体系下的土地承包经营权与土地经营权都是物权，而非债权；土地经营权由土地承包经营权分出。三权分置并非最能降低制度成本、提升农村产值的产权安排。由村集体透过共有或法人的治理机制，让农民一同决定将整村农地让农业公司承包，可增加规模经济。
关键词：农村集体经济组织法人；双层共有；整有；物上关系；农村土地承包法
6.以物抵债裁判规则的发展趋势与建构方向——2011-2019年最高人民法院审判经验的考察与分析
作者：肖俊（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：“以物抵债”一词源于我国经济社会生活中的日常语言，人们不加区分地以之描述债的变更、担保、替代清偿等各种法律现象，在学界也引发诸多争议。从2011年至2019年最高人民法院审判经验的发展趋势可以看出，司法实践逐渐将之定位为一种债的消灭方式，由此形成系统的替代清偿规则。2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条和第45条是对既有审判经验的总结，但其中也存在着一些不合理的类型区分，需要通过合同法的基本原理，以替代清偿为导向，围绕着新旧债务的并存关系进行解释与完善。
关键词：以物抵债；替代清偿；履行期届满前的以物抵债；买卖型担保
7.经济刑法适用中的超规范出罪事由研究
作者：孙国祥（南京大学法学院）
内容提要：对经济刑法而言，法定的出罪事由难觅，出罪只能更多依赖于超规范的事由。源于不法与责任的实质判断，超规范出罪事由的基本价值理念和正当性都不难证成。经济刑法由于保护法益的抽象性、流变性以及定义犯罪要素的模糊性，决定了定罪不能完全根据规范所提供的不法类型判断，传统的归责基础也无法完全适用于对经济犯罪的认定。作为不法和责任类型判断的偏离和例外，经济刑法适用中的超规范出罪事由不但可以弥补法定出罪事由的不足，而且也促进经济刑法本身的完善和发展。超规范出罪事由的运用与罪刑法定原则的精神并不抵牾。对超规范出罪事由的判断不应任由司法人员主观臆断。超规范的违法性出罪事由判断的标准是利益衡量，而超规范的责任出罪事由标准是社会普遍的情理价值和适法期待可能性的缺失。
关键词：出罪事由；超规范出罪事由；经济刑法；利益衡量
8.后民法典时代我国家事程序的构造
作者：郝振江（上海财经大学法学院）
内容提要：在民法典草案发布之后，我国民事程序尤其是家事程序的重心应由纠纷解决转向权利保护。这种转向是由家事权利的特点、国家权力介入的方式等因素决定的。为实现权利保护的目的，家事程序法应以职权主义为中心构造程序原则，职权主义既能适应家事事件复杂多样的特点，又能满足国家对家事事件的公益性参与或监护性介入。基于权利保护目的和职权探知主义的原则，我国家事程序立法应采取独立法典式立法体例，由此既能使民事诉讼法摆脱通常民事诉讼程序和家事程序相互掣肘的现状，也能补足民法典裁判功能的不足。
关键词：家事程序；权利保护；职权主义；家事程序法
【案例评论】
9.反垄断违法还是管制逃避？——基于79号指导性案例的研究
作者：李剑（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：作为反垄断法领域仅有的两个指导性案例之一，79号指导性案例所涉及的搭售和公用企业都很有代表性。但是，在该案的分析中法院没有认识到独立的搭售品和被搭售品所包含的反垄断逻辑，过于强调消费者选择权是否受到的限制，从而错误地认定违法搭售成立。而且，法院忽略了广电公司的公用企业性质所带来的反垄断法理论与法律适用问题，没有从反垄断法适用除外的角度理解该案。这些疏漏使得法院的分析与判决结果值得商榷。而将广电公司的“搭售”行为理解为对行业管制的逃避更为合适。
关键词：指导案例、搭售、公用企业、管制、反垄断法
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