《南京大学法律评论》2019年秋季卷要目
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【理论法学】
1.道德修辞消亡史：以T市中院1978-1998年刑事判决书为例
张文波（3）
2.奸情犯罪女性的形象塑造
——以《资政新书》37例判词为中心
黄心瑜（23）
3.清代宗族社会土地纠纷的司法运作实态
——以南陵小滩头纷争案为依据
张翅（38）
【宪法学】
4.宪法规范与现实之间的对话：从《国家监察法》制定依据之争谈起
田芳（59）
5.公安机关采集个人信息的合宪性控制
杜吾青（78）
【民商法学】
6.失败合同的返还清算：欧洲的新发展
索尼娅·梅耶；冯德淦（译）；冯洁语（校）（101）
7.惩罚性赔偿金在台湾消费诉讼判决之发展评析
——以台湾地区“消保法”第51条规定之适用为中心
吴从周（137）
8.资产收益权信托之法律定性的三维度
缪因知（162）
9.侵权法中相当因果关系的再定定位
王磊（202）
10.描述知识的困境与规范路径
——以新型商标为模型
胡骋（226）
11.数字贸易中的知识产权议题
孙益武(241)
【刑事法学】
12.行政前置认定的刑事司法适用：困境、误区与出路
付倩(261)
13.论合义务替代行为之本体构造与规范适用
金燚（279）
【诉讼法学】
14.证明困境视阈下当事人协力阐明义务研究
汪放（307）
15.执行力主观范围扩张的正当性保障机制
——再论可否追加配偶为被执行人
赵志超（324）
16.民事送达的中国难题及其制度回应
李屹（347）
【国际法学】
17.论发现取得领土主权
——基于欧洲国家实践的考察
包毅楠（371）
18.数字鸿沟议题在WTO法中的道德化：成因、危害与应对
李冬冬（389）
【理论法学】
1.道德修辞消亡史：以T市中院1978-1998年刑事判决书为例
作者：张文波（中国社会科学院研究生院）
内容提要：通过考察T市中院刑事判决在修辞方面的沿革变化，可以发现政法传统及革命话语体系塑造了人民司法的整体风格，充满浓厚的革命伦理色彩的道德修辞曾一度充斥刑事判决。随着司法专业化和理性化的程度不断提升，法律语言被镶嵌到革命法制向现代法治转型的宏大叙事背景中，进而呈现出道德修辞与法律修辞双峰并峙、相互博弈的状态，并在司法场域中建构出新的权力支配关系。此后，判决书中道德修辞的隐退不仅意味着法律治理技术的成熟，也昭示着刑事审判领域引入了新的知识传统，裁判文书在说理方式上完成了从“语言暴力”向“法律理性”的过渡，并由此开启了“以法律为修辞”的新型叙事模式。
关键词：道德修辞；刑事判决；法律修辞；司法治理
2.奸情犯罪女性的形象塑造
——以《资政新书》37例判词为中心
作者：黄心瑜（复旦大学法学院）
内容提要：在清代初期奸情犯罪的判词中，犯罪女性的形象往往一致拥有烟视媚行、不安于室的模式化特点，而这种特定的形象来自官员的有意塑造。负责案件的官员会运用特定的叙述技巧处理犯罪女性的形象和故事，从而把人物和案情剪裁得合情合理。这样模式化的奸情犯罪女性形象塑造不仅从正面反映了社会需要，从反面迎合了官方的贞节文化宣传而使其更易为当时的社会所接受，同时也适应了司法制度的要求，降低了办案官员本身因为错案被追究的风险。奸情犯罪判词中的女性形象，来自官方话语、社会压力和司法制度的共同塑造。
关键词：判词；奸情犯罪；女性形象
3.清代宗族社会土地纠纷的司法运作实态
——以南陵小滩头纷争案为依据
作者：张翅（浙江工业大学法学院）
内容提要：借助司法档案考察土地纠纷案件审理的程序和过程，是认识和总结清代民事诉讼纠纷解决机制的可靠方法。新近整理出版的清代南陵司法档案中的小滩头纷争案是现存较完整、涵盖内容较为全面的土地纠纷案件。其以王氏族人争夺田地所产孳息为始，以民田充公为终，前后涉及多次“词讼”，并存在“反诉”现象。本案的最终解决体现了地方官府息讼态度、宗族对内话语权衰弱以及官府与宗族之间处理权重叠等多方因素的妥协。案件处理的整个流程清晰地展现了清代土地纠纷解决的运作实态，为研究基层社会的纠纷解决机制提供了良好的参考素材。
关键词：南陵司法档案；宗族社会；土地纠纷；诉讼策略；官府裁断
【宪法学】
4.宪法规范与现实之间的对话：从《国家监察法》制定依据之争谈起
作者：田芳（南京大学法学院）
内容提要：围绕《国家监察法》的制定是否具有宪法依据的问题，宪法学界再次引发一场大争论，争论的实质是如何处理宪法文本与社会现实发展冲突的问题，即规范与现实如何协调的问题。而对这一问题回答的背后都暗含着宪法的比较问题。功能主义认为宪法学是一门科学，追求所谓“普世的价值观”和理想的宪法实施体制，强调宪法对社会的再造功能；批判主义则强调宪法的实施无法脱离政治经济社会背景，不存在所谓理想的宪治模式。对话方法论则希望跳出传统对立的研究路径，不同的政治体制之间、规范和现实之间、应然和实然之间都可以进行平等对话，在对话中完成宪法的变迁。而宪法也成为当前中国对话场域的基础。
关键词：功能主义；批判主义；对话方法论；国家监察法
5.公安机关采集个人信息的合宪性控制
作者：杜吾青（中国人民大学法学院）
内容提要：警务工作的复杂性和多样性与日俱增，公安机关采集个人信息的方式和类型也不断扩展。传统的个人信息保护制度研究以及个人信息保护立法的预设范式，均诉诸“赋权论”视角下的信息主体自我控制模式，但是这一模式既无法应对风险社会的挑战，也增加了公安机关采集个人信息的制度成本和法律风险。因而有必要将公安机关采集个人信息的相关研究回溯至宪法，发掘个人信息的价值内涵和个人信息保护的规范基础，对传统警察任务和风险预防任务下公安机关采集个人信息的制度规范进行梳理与合宪性分析，对规范层面和实践层面的问题进行体系性回应。在制度设计上，公安机关采集个人信息的规范体系应当以公民敏感信息和公民一般信息的区分为基础，贯彻法律优位、法律保留、比例原则等公法学基本原理，走“分类采集、分级授权”的法治路径。
关键词：个人信息；人格尊严；基本权利；警察任务
【民商法学】
6.失败合同的返还清算：欧洲的新发展
作者：索尼娅·梅耶；冯德淦（译）；冯洁语（校）（德国弗赖堡大学法学院；南京大学法学院；南京大学法学院）
内容提要：最近的两个欧洲改革项目分别是，计划于2016年10月1日生效的《法国民法典》的修订，以及设想在2020年完成的瑞士《债务法2020》学术草案。两个草案都包含失败合同的返还清算的章节。它们依据的观点是，无论是合同无效，还是因违约而被解除，关于价金给付和其他给付的返还清算规则应该是统一的。在最近的欧洲示范规则中可以发现类似的趋势。就目前而言，在欧洲范围内，合同失败后的返还清算受各种不同规则的调整，这取决于合同失败的原因以及返还的客体是金钱、财产还是服务。本文旨在评价失败合同的统一规则是否是一个受欢迎的变革。从历史和比较的角度来看这个问题，有学者认为，在这方面，无效的合同和因违约而解除的合同之间并没有本质区别。关于具体问题，不同的情况可能需要不同的解决方案，但分界线不一定是解除和无效。解决方案在特定情况下是否应该有所不同的问题，应该予以公开讨论，而不是隐藏在完全不同的规则之后。对于失败的合同，可以通过统一的返还清算规则来实现这一点，必要时可以用不同的规则予以详细规定。
关键词：失败合同；消灭合同；返还清算；不当得利；债法改革
7.惩罚性赔偿金在台湾消费诉讼判决之发展评析
——以台湾地区“消保法”第51条规定之适用为中心
作者：吴从周（台湾大学法律学院）
内容提要：不论从台湾地区“消费者保护法”所继受的比较法上观察（《欧共体1985年商品责任指令》第9条b款、《德国商品责任法》第1条第1项均限于瑕疵商品以外之他物），或者契约责任与侵权责任之制度分际的维持上，避免台湾地区“消保法”之特别法过度肥大而架空民法，商品自伤均无台湾地区“消保法”第51条适用之余地，学者通说及“最高法院”多数判决之见解，足资赞同。又台湾地区“消保法”第51条并未存有规范上之法律漏洞，而有以“目的性扩张”“消保法”第51条“消费者”之主体至“第三人”，或“类推适用”台湾地区“民法”第192条第1项规定填补间接被害人作为请求权主体之余地。此项工作应属立法形成之范围，应由立法者考虑后进行立法填补，尚非法院得越俎代庖进行填补。
关键词：消费诉讼；商品自伤；惩罚性赔偿金；目的性扩张；类推适用
8.资产收益权信托之法律定性的三维度
作者：缪因知（中央财经大学法学院）
内容提要：昆山纯高案号称“资产收益权信托诉讼第一案”，法院对在建工程收益权设置的信托关系及附属抵押关系的创造性处理，并未平复学界对此等资产上设置的信托关系之效力的不小争议，故其法理值得全面检讨。从物之维度看，在建工程等资产的收益虽然在商业上有较大波动性和不确定性，但相应的资产收益权在法律上确定存在，可以成为信托财产。然而，从人之维度看，收益权信托委托人若在实践中代替受托人实质控制信托财产，将不契合信托的基本设定，也会带来道德风险和违约风险。这个因素加上收益权难以被有效转移的特性，会导致信托财产与委托人无法破产隔离。受托人破产导致信托关系断裂的风险同样不可低估。从合同维度看，在“纯高案”涉及的阴阳合同中，法院根据外部投资者的认知选择了信托合同，是正确的，但这种财产交易关系被定性为贷款同样具有可能性。面对收益权信托实践的兴起，法律制度的回应可以是建立起有效的债权让与登记，并逐步实现对不同类别的收益权资产的可对抗登记。
关键词：昆山纯高；资产收益权；信托受益权；将来/未来债权
9.侵权法中相当因果关系的再定位
作者：王磊（贵州大学法学院）
内容提要：相当因果关系在侵权法中虽仍处于通说地位，但否认相当因果关系的观点亦有之，侵权法中如何评价相当因果关系因而处于褒贬不一的状态，对其进行再评价仍属必要。反观刑法学领域，相当因果关系论的弊端使得客观归属论得以兴起，在向客观归属论转向的过程中，相当因果关系从本体论到方法论上都得到了广泛而深入的讨论，为侵权领域相当因果关系的再评价提供了充分的素材。回到侵权领域，从相当因果关系到法规目的说与保护范围论的变迁中，均已经显现出民法学界对相当因果关系的自觉反省意识。鉴于此，从因果关系论的本质出发，为了明确区分“归因”与“归责”的层次性，在侵权法的责任范围领域应使因果关系论中的评价要素予以独立化，实现对因果关系论的“减负”，抛弃责任范围内的相当因果关系论，将影响责任范围的规范性要素在因果关系之外进行独立的理论构造。在侵权法的责任成立领域，保留本源意义的相当因果关系论，并采纳客观说，结合违法性与有责性的构成要件共同实现加害行为的归责。
关键词：相当因果关系；客观归属论；规范目的；保护范围论；损害赔偿
10.描述知识的困境与规范路径
——以新型商标为模型
作者：胡骋（中国人民大学法学院）
内容提要：知识作为原型范畴无法被精准地界定。对知识产权对象的描述为趋近于精确，经历了在中心定义/周边定义和特征描述/典型实例两个维度不同选项之上的演进与变迁。传统的文字与图形商标采中心定义加典型实例的描述路径，而不能以原本构成符号来展现的新型商标，借助文字说明，采特征描述的路径。然而实践中，文字说明与图示的关系不清，文字说明是否采取周边定义存有争议，模糊的文字说明的法律后果不明。规范化的描述制度能完善权利公示、限制权利扩张以及维护市场秩序。破解新型商标描述困局的规范性对策有：第一，扩大文字说明的适用范围，明确图示解释效力优先于文字说明，但文字说明限定商标范围；第二，借助文字说明，对新型商标采取周边定义方式；第三，对文字说明模糊的商标拒绝注册，但在司法审判中亦可重新界定权利范围予以保护。
关键词：商标注册；描述制度；周边定义；文字说明
11.数字贸易中的知识产权议题
作者：孙益武（杭州师范大学沈钧儒法学院)
内容提要：随着国际贸易便利化和数字产品大众化的推进，国际贸易中的数字化趋势不可避免。数字贸易超越了电子商务的狭隘界定，改变了国际贸易的方式和对象。知识产权议题在数字贸易中发挥更加重要的推动作用，数字盗版、平台责任过重和知识产权执法不力将成为数字贸易的真正壁垒。面对数字产品界定、源代码与算法保护、数据权益和平台责任等数字贸易知识产权议题的新发展，中国应当在贸易规则和知识产权规则两方面都有所准备，在立法层面充分利用知识产权的限制和例外制度，在执法层面关注海关执法和新技术的应用，提前应对数字贸易的区域主义和贸易保护措施。
关键词：数字贸易；知识产权；贸易壁垒；数据跨境流动；平台责任
【刑事法学】
12.行政前置认定的刑事司法适用：困境、误区与出路
作者：付倩（西南政法大学)
内容提要：刑事司法对行政规范概念、行政前置违法、行政确认以及行政许可的过度依附，使得行政犯认定口袋化趋势渐显，刑法独立品格受损，刑事司法情理法冲突日趋严重。究其症结，主要在于此种“行政依附式”刑事司法片面追求刑事认定与行政前置认定的形式统一，悖离了犯罪概念“三性”统一的实质要求。基于此，破解当前困境之关键乃在于，以犯罪概念之“三性”统一指导行政前置认定的司法理性适用，具体为在刑事实质解释立场下适用行政规范概念、在法益关联性等要求下认定行政前置违法、以刑事司法实质审查为前提适用行政确认以及以法益侵害标准指引违法行政许可出罪功能发挥。
关键词：行政前置认定；犯罪概念；社会危害性；刑事违法性；应受刑罚处罚性
13.论合义务替代行为之本体构造与规范适用
作者：金燚（德国波恩大学）
内容提要：合义务替代行为与假定因果关系同属刑法学中的反事实思维，但两者具有不同的法律效果，需要严格区分。从前提要件和结果要件出发的“区分说”显得力有不逮，两者的本质差异应体现在风险来源和结果引发机制上。在假设流程中，合义务替代行为的“结果”是容许风险在规范保护目的范围内的实现，而假定因果关系的“结果”由行为人控制领域之外、不影响规范效力发挥的其他因素所导致，通过对其风险来源及结果引发机制的考察，可以对两者准确区分。合义务替代行为在扩张行为人的行动自由和限制刑罚权方面具有正当性，不仅适用于过失作为犯和不作为犯，同样适用于故意作为犯。
关键词：合义务替代行为；假定因果关系；结果引发机制；故意作为犯
【诉讼法学】
14.证明困境视阈下当事人协力阐明义务研究
作者：汪放（南京大学法学院）
内容提要：在证据偏在或一方当事人处于弱势证明地位的案件中，负证明责任当事人时常陷入证明困境。从我国现行法及司法实践角度分析，目前破解此类证明困境之手段尚存不足。基于对证明困境域外破解机制的比较考察，在大陆法系事案解明义务理论基础之上，结合我国现有司法国情，创设协力阐明义务或在缓解乃至破解此类证明困境上更具优势。协力阐明义务之适用应有严格前置条件及限定案件范围。当无证明责任当事人违反协力阐明义务时，应赋予法官一定的自由裁量权，依据其违反情形及严重程度之不同进行分层化考量与处置。
关键词：证明困境；破解路径；事案解明义务；协力阐明义务
15.执行力主观范围扩张的正当性保障机制
——再论可否追加配偶为被执行人
作者：赵志超（山东大学法学院）
内容提要：执行力主观范围扩张正当性保障机制包括实体和程序正当性要件，前者要求申请执行人对第三人的实体权利存在高度盖然性、第三人与被执行人具有实体利益归属一致性；后者要求扩张满足扩张前、扩张后的程序保障要求。在夫妻单方举债，执行名义确定夫妻一方为被执行人而其无财产可供执行时，有另行起诉、直接执行夫妻共同财产、追加配偶三种债权实现方案。第一种方案使执行名义有沦为一纸具文的危险，第二种方案缺乏现有制度的支持。相较而言，追加配偶并非不可接受。若申请执行人主张债务系夫妻一方行使日常家事代理权或双方合意举债形成的夫妻共同债务，此二者情形符合扩张的正当性保障要求，追加配偶方案应被肯认；若其主张债务用于夫妻共同生活、共同生产经营，因夫妻共同债务认定比较复杂，不适于听证程序的保障要求，故应通过另行起诉予以解决。此外，法官于诉讼阶段结合案情释明债权人将债务人配偶列为共同被告，能尽可能避免以上困境产生。
关键词：执行力主观范围扩张；正当性保障；追加配偶；另行起诉；直接执行
16.民事送达的中国难题及其制度回应
作者：李屹（吉林大学法学院）
内容提要：在我国的民事司法实践中，民事“送达难”存在已久，主要表现为不能完成实质送达的“送达不能”及“达而无效”，这使得民事诉讼推进诉讼进程以实现当事人诉讼权益的路径受阻。基于功能主义的视角，民事“送达难”的主要原因在于既有送达制度中的权责配置不合理，导致原告不提供受送达人准确地址的非诚信诉讼与受送达人躲避诉讼的行为比肩齐增。同时，相关送达方式的立法存在弊端，使得民事送达“裹茧自缚故此，应进一步厘清民事送达制度中的权责配置，减少无效的制度安排，增加有效立法，以推动送达制度破“茧”去“缚”，提高司法效率。
关键词：实质送达；权责配置；诉讼效率；送达改革
【国际法学】
17.论发现取得领土主权
——基于欧洲国家实践的考察
作者：包毅楠（华东政法大学国际法学院；中国海洋发展研究会海洋法治专业委员会）
内容提要：在传统的领土取得方式中，发现与先占有着密切的关联。然而，长期以来，国际法学界并没有对发现取得领土主权的问题予以足够的重视。本文尝试通过归纳18世纪中叶以前欧洲列强依据发现取得领土主权的国家实践，解读发现与先占之间的关系，梳理西方国际法学者对于发现取得领土主权的法律效力的争论，进而总结出发现取得领土主权的国际法规则：纯粹的发现无法取得领土主权，而伴随象征性行为的发现可以取得初步的、不完全的领土主权。据此，发现是先占的初级形式。尽管如此，发现在现今的国际领土争端中依旧有着不应忽视的重要价值。
关键词：发现；先占；象征性行为；领土主权；主权权源
18.数字鸿沟议题在WTO法中的道德化：成因、危害与应对
作者：李冬冬（烟台大学法学院）
内容提要：数字鸿沟是当前数字贸易自由化发展面临的主要挑战之一。WTO争端解决机构对公共道德的判定具有显著的单边性、相对性和薄弱证据要求等特征，使得成员方主张的弥合数字鸿沟几乎被自动认定为公共道德目标，导致伦理学领域中尚存争议的数字鸿沟议题在WTO法中的道德化，进而威胁方兴未艾的数字贸易的自由化发展。WTO争端解决机构今后判定弥合数字鸿沟是否属于公共道德目标时，应当从“公共性”和“道德性”两方面提高相应的证据要求，避免弥合数字鸿沟议题在WTO法中自动道德化，进而促进数字贸易自由。
关键词：数字鸿沟；公共道德；数字贸易；证据要求
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