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《河南财经政法大学学报》2020年第3期要目
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【法治中国】
1.习近平全面依法治国新理念下纪委监委合署办公的优化路径
李奕（1）
2.主导功能定位视角下行政复议体系之重构
张晓炯（9）
3.美国环评公众参与程序司法审查标准的经验及启示
张晓云（17）
【民生法学】
4.宅基地制度在我国的运行困境与宅基地“三权分置”的选择
吴迪；韩凌月（26）
5.离婚时夫妻共有股权的处分规则
——以夫妻共有股权的价值评估为中心
王琦（34）
6.利益平衡视角下股东出资加速到期制度构建
李晓楠（43）
【部门法学】
7.绿色原则融入民事裁判的理解与适用
杨翠柏；李宗恒（52）
8.“适度进口”与我国粮食主权的维护
夏志红（59）
9.不作为犯中先行行为认定理论之质疑
蔡燊（69）
10.动态质押的解释路径与法律效果
梁远高（80）
【司法制度研究】
11.“执破衔接”实施的困境反思与制度改进
——以破产启动职权主义为视角
张世君；李雨芊（92）
12.类型·机能·正当化程序：民事诉讼中经验法则的机理阐释
包冰锋；王悦（101）
13.英国法律援助质量控制体系及其借鉴意义
赵飞龙（110）
14.一般不应抗诉：认罪认罚后“毁约”上诉的检察谦抑
闵丰锦（120）
15.论行政诉讼担当的学理建构
王娅（132）
【知识产权法研究】
16.近似商标转让制度的困境与重构
李凤琴（141）
17.绝版作品著作权规则研究
汪东丽（149）
18.作品“转换性使用”：比较考察、法律解释与司法适用
张国安；罗祥（157）
1.习近平全面依法治国新理念下纪委监委合署办公的优化路径
作者：李奕（东莞理工学院城市学院）
内容提要：纪委监委合署办公是实现党内监督和国家监督相结合，形成集中、统一、高效反腐败机制的有效举措。由于纪委和监委监督的对象、依据、调查程序有很大差异，在两机关合署办公实际运行过程中会出现纪委监委一体化，导致纪强监弱，受理案件的范围不清晰、职能界限混糅，并行办案、程序混合等问题。政党法治可以为处理纪委监委的关系提供理论支撑。纪委监委合署办公的良性运作需要从优化党政关系、促进党纪与国法融合，进行内部分工、实施分类受理，明确纪法界限、用好两把“尺子”等方面推进实质性改革，实现其法治化转型。
关键词：合署办公；政党法治；行为边界；内部分工
2.主导功能定位视角下行政复议体系之重构
作者：张晓炯（华东政法大学）
内容提要：行政复议制度的设计是围绕着其主导功能展开的，无论从宏观层面还是从微观层面将解决争议定位为主导功能更符合行政复议发展的趋势。在解决争议的主导功能定位下结合行政复议的天然优势，设立行政复议委员会、扩大行政复议的受理范围、引入直接言词原则，最大限度保证行政复议的公正化。契合实质性解决行政争议，引入行政复议调解制度、构建以变更决定和履职决定为主的行政复议决定体系，提升公民对行政复议的公信力。
关键词：行政复议法；解决争议；体系重构
3.美国环评公众参与程序司法审查标准的经验及启示
作者：张晓云（安徽科技学院）
内容提要：公众参与是环境保护决策和行为科学化、民主化的一种程序保障。对环评公众参与程序的司法审查不仅可以保障立法所确定的环评程序得到践行，实现权利保障，促进理性决策，而且也可调和环评程序的各方价值，进一步建构风险沟通的场域。“公众参与”在美国环境法中无处不在，其立法将公众所享有的环境信息知情权、参与权和司法救济权具体细化到各项法律之中，而美国公民参与环评以颇低的社会成本，发挥不错的监督与制衡的功能，就是因为“公民参与”和“司法审查”能够相互配合。我国法院在环评批复案审查时，可借鉴美国法院的程序性严格审查原则，审查环评信息是否充分公开，公众参与是否有效，并增加行政机关说明义务。
关键词：环境影响评价；公众参与；司法审查标准
【民生法学】
4.宅基地制度在我国的运行困境与宅基地“三权分置”的选择
作者：吴迪；韩凌月（中国社会科学院大学；河南财经政法大学民商经济法学院）
内容提要：现行“一地两权”的宅基地制度已经不适应我国当前农村经济发展的需要，宅基地制度的现实困境主要表现在宅基地空置严重与隐形市场非法流转繁盛的矛盾。基于此，宅基地“三权分置”应运而生，宅基地“三权分置”不仅符合现代物权法关于“重用益、轻所有”的发展需要，还可以助推农村经济的发展，促进土地资源的合理配置，对于缓和城乡二元经济结构也有重要作用。宅基地“三权分置”要继承和发展“两权分离”下宅基地使用权的法律特征，在完善宅基地使用权的法律构造的基础上强化宅基地使用权的物权权能，并规范宅基地制度相关配套的立法和法律解释，使之成为《民法典》的重要组成部分。
关键词：宅基地制度；三权分置；宅基地使用权；物权权能
5.离婚时夫妻共有股权的处分规则——以夫妻共有股权的价值评估为中心
作者：王琦（中国人民大学法学院）
内容提要：股权兼具财产性与人身性，能够纳入夫妻共同财产范围的应仅限于股权的财产价值。《婚姻法解释二》第十六条系以夫妻双方达成股权处分的合意为基础，在尊重《公司法》相关规定的基础上，运用股权转让规则处理夫妻共有股权问题。在夫妻双方未能就股权处分达成合意时，该项规范显然不能作为处分夫妻共有股权的依据。对此，实践中多采用直接分割股权份额并将其在夫妻之间平均分配的方式加以处理，但这一方式忽视了夫妻共有之对象应为股权的财产价值而非股权整体。此时，合理的做法是在对股权进行价值评估的基础上，对股权的财产价值进行分割。公平合理地确定股权的财产价值是进行股权价值分割的关键。对此，应综合考虑公司净资产、现金流、注册资本、盈利能力等因素，并选取适当的股权价值评估基准日，以确保股权估值的公平合理。
关键词：夫妻共有股权；股权价值；出资额；价值评估
6.利益平衡视角下股东出资加速到期制度构建
作者：李晓楠（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：非破产情况下，债权人是否受章程约定的股东出资期限限制，争议较大。《全国法院民商事审判工作会议纪要》通过列举的方式明确股东出资加速到期的具体情形，在结论上值得商榷，在形式上限制了司法的张力，削弱了处理复杂问题的能力。从促进社会投资、激发社会经济发展活力出发，为便宜公司设立而作出的股东出资安排，不能成为弱化债权人保护的依据。在公司资产不足以对外清偿债务时，股东出资加速到期符合公司法基本价值取向。但在具体适用时要兼顾公司自治的需求，原则上应当区分债权人的不同类型，并允许股东提出出资期限合理性抗辩，以实现效率、公平等价值的动态平衡。
关键词：认缴制；股东出资；加速到期；公司自治
【部门法学】
7.绿色原则融入民事裁判的理解与适用
作者：杨翠柏；李宗恒（四川大学法学院）
内容提要：绿色原则作为民法的一项新基本原则，对我国生态文明制度建设发挥着重要的私法价值功能。通过对我国司法裁判中绿色原则援引情况的宏观数据分析和微观案件考察，发现绿色原则在司法适用中存在理解偏差、“向一般条款逃逸”、绿色原则肩负分则“重担”“类案异判”现象突出的问题。这与裁判理念坚守传统民法认知范式、裁判制度依据不够完善、裁判方法缺乏统一指导等原因有关。在司法适用过程中，应从解释论层面确立绿色原则转介条款的司法定位；从司法论层面发挥案例指导制度的司法保障作用以及适用“四分法”的裁判路径；从立法论层面进行添附制度的有效补充。在以司法实践为导向的方法论指引下，正确理解绿色原则，切实发挥其在司法适用中的真正效用。
关键词：绿色原则；转介条款；“四分法”裁判；添附
8.“适度进口”与我国粮食主权的维护
作者：夏志红（北京航空航天大学法学院）
内容提要：粮食主权系国家主权在农业领域的自然延伸与体现。国际农产品贸易自由化下的“过度”粮食进口，干涉了我国国内粮食生产分配的自主管辖权，并限制对外独立平等立法、司法与自保的粮食主权。基于人权的“食物权”或“食物主权”，强调主权国家对粮食生产者生产与健康自决权实现的义务，忽视对外独立平等立法权、司法权与自保权的实现。为此，实施“适度进口”战略，以确保对内粮食供需平衡与对外公平国际农业贸易机制有效统一，可强化粮食主权对内自主管辖与对外独立平等立法、司法与自保权利与义务的统一，确保我国粮食安全。
关键词：适度进口；食物权；粮食主权；粮食安全
9.不作为犯中先行行为认定理论之质疑
作者：蔡燊（清华大学法学院）
内容提要：司法实践中先行行为型不作为犯存在扩大适用的倾向，这主要源于先行行为的认定理论难以回应现实问题。刑法理论认定先行行为遵循“先行行为本身的法律评价”和“先行行为与其所引起的危险之关系”两条路径。但是，违法一元论、规范违反说都不能为先行行为的“义务违反性”提供依据，义务违反性也无法为先行行为提供规范性要素进而推导出作为义务，大量实践证明合法行为能够成立先行行为。先行行为危险归属理论中客观归责标准混淆归责对象，导致先行行为实行行为化、规范目的理论重视危险的方向性，将先行行为限定过窄。支配理论关注危险的现实性，但无法说明支配内涵、支配强度、支配与作为义务的关系等问题，其与客观归责论均不适合作为先行行为的适格危险归属理论。所以，不作为犯中先行行为的认定理论均值得质疑。
关键词：不作为；先行行为；义务违反；客观归责；支配理论
10.动态质押的解释路径与法律效果
作者：梁远高（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要:动态质押在实践中运用广泛，但仍面临着如何确定其法律属性、公示方式及监管人责任等问题。《九民纪要》中“流动质押”部分对动态质押争议问题有所涉及，但具体规则及其适用，尚有解释的必要。质物的流动性与物权客体特定性并不冲突；质权人通过间接占有或共同占有质物均符合“移转占有”的要件，因此动态质押的效力应予肯定，且应纳入动产质押中，其并非非典型担保。动态质押以第三人监管质物的方式实现占有之公示，但随着动产担保物权公示方式统一化，其公示方式亦应转变，宜为声明登录制。监管人应承担审查、保管、监管义务；因监管人主观过错、违反义务的类型不同，承担不同的责任；监管人在承担补充责任后，有权向出质人追偿。
关键词：动态质押；监管；九民纪要；声明登录制；补充责任
【司法制度研究】
11.“执破衔接”实施的困境反思与制度改进——以破产启动职权主义为视角
作者：张世君；李雨芊（首都经济贸易大学法学院；北京市门头沟区人民法院执行局）
内容提要：为解决执行难的司法困境，我国推出了“执行案件移送破产审查程序”（简称“执破衔接”或“执转破”）。“执破衔接”制度在发挥积极作用的同时，也面临着当事人启动破产程序的积极性不足、启动手段单一、适用难度较高等困境。法院依职权启动破产程序作为“执破衔接”制度的改进方向，具有相应的理论基础和现实意义。我国应当积极探索破产程序启动的职权主义立法，现阶段可考虑构建以当事人申请为主、法院依职权为辅的破产启动模式，从而完善“执破衔接”制度。
关键词：执行；破产；执破衔接；职权主义
12.类型·机能·正当化程序：民事诉讼中经验法则的机理阐释
作者：包冰锋；王悦（西南政法大学法学院）
内容提要：司法解释规定人民法院应根据日常生活经验对证据证明力进行判断，可谓民事诉讼经验法则之所在。经验法则的内涵较为抽象，为使法官在经验法则的运用中，有较为具体的标准，应对经验法则进行类型划分。根据盖然性高低，可将经验法则分为自然律/生活律、经验原则、简单经验法则和纯粹偏见。不同类型的经验法则所对应的机能亦不同，自然律/生活律、经验原则具有限制法官心证的效力；经验原则亦能够成为表见证明的大前提；简单经验法则为间接证明的大前提。在司法实务中，当事人对经验法则的证明，法官对经验法则的说明，判决文书对经验法则的阐释，均对经验法则的规范适用产生积极效用。
关键词：经验法则；盖然性；表见证明；间接证明；正当化程序
13.英国法律援助质量控制体系及其借鉴意义
作者：赵飞龙（西南政法大学法学院）
内容提要：法律援助作为司法改革的重要一环，在扩大援助范围的同时，应当高度重视建立质量控制体系以确保援助质量。英国作为最早实施法律援助的国家，建立了立法、行政、社会三位一体，多元主体共同监督、质量监督机制可视以及质量认证标准多元的法律援助质量控制体系。参酌英国相关经验，我国法律援助质量控制体系的完善，在内容方面，应健全法律援助执业管理，将法律援助服务精细化，建立法律援助从业机构、从业者的支持机制以及法律援助服务的救济机制。在主体方面，应将法律援助服务从法律援助机构业务中剥离，吸收其他社会主体共同进行质量监督，引入第三方主体对法律援助从业机构、从业者进行资质审查和复查。在结果方面，应将不同主体的质量审查结果标志化，建立法律援助质量的认证标识体系。
关键词：法律援助；质量监督；质量审查
14.一般不应抗诉：认罪认罚后“毁约”上诉的检察谦抑
作者：闵丰锦（西南政法大学法学院）
内容提要：认罪认罚被告人在一审宣判后以量刑过重为由上诉，在认罪认罚从宽制度的实践中时有发生，检察院能否以被告人不再认罚为由同步抗诉争议较大，实践中各地情况也大相径庭。因上诉而抗诉既有司法“霸凌”之嫌，也有“违法”之嫌，存在一定的操作盲区。应当重新认识上诉制度的重要价值，辩证看待认罪认罚又上诉现象，充分把握抗诉制度着力点，确立检察机关对认罪认罚被告人上诉“一般不应抗诉”的谦抑行权原则，以走出“抗上诉”的审判监督误区。
关键词：上诉；抗诉；谦抑性；认罪认罚
15.论行政诉讼担当的学理建构
作者：王娅（浙江理工大学法政学院）
内容提要：诉讼担当理论本是民事诉讼的经典理论之一。该理论因可充实行政诉讼原告学说并有效回应行政审判实践中的诸多困惑，故有导入行政诉讼之必要。诉讼担当理论的学理基础包括放宽行政诉讼原告资格理论、诉讼实施权理论与既判力扩张理论；其实践价值在于既能从学理上充实行政诉讼原告学说，又能从诉讼实践中回应行政审判的程序难题。与传统上囿于民事诉讼场域下探讨的诉讼担当理论所不同，行政诉讼担当理论在研究的对象、范围及着眼点上均存在特殊性，这也就形塑了该理论存在的特有价值。
关键词：诉讼担当；行政诉讼；原告资格；诉讼实施权
【知识产权法研究】
16.近似商标转让制度的困境与重构
作者：李凤琴（嘉兴学院法学院）
内容提要：《商标法》第四十二条规定了近似商标一并转让规则，其目的在于保护消费者的利益。然而商标权作为私权，当商标权人将近似商标分割转让时，合同是否有效，法院面临两难选择。需要在明确商标法优先保护商标权人利益的价值取向基础上，对我国近似商标转让制度进行重构。商标法应当明确规定联合商标，商标权人如果将近似商标注册为联合商标的，则必须一并转让。如果将近似商标独立注册并使用的，则应当允许分割转让，并对其进行适当规制以保障消费者利益。
关键词：近似商标；一并转让；联合商标；商标权人利益
17.绝版作品著作权规则研究
作者：汪东丽（北京航空航天大学法学院；铁道警察学院法学系）
内容提要：绝版作品是虽在著作权保护期限内但无法从市场正常获取的作品，造成了获取障碍。目前绝版作品获取存在非市场化、市场化和半市场化三种解决方案。我国应该选择非市场化和市场化相结合的解决方案，建立适合国情的绝版作品著作权例外和法定许可制度，促进绝版作品获取。
关键词：绝版作品；读者获取；绝版作品著作权例外；法定许可
18.作品“转换性使用”：比较考察、法律解释与司法适用
作者：张国安；罗祥（华侨大学法学院）
内容提要：“转换性使用”是美国判例法产物。Campell案仅为“转换性使用”提供宏观的、抽象的、碎片性的判决指引。美国后续判例对“转换性”的分歧性认知，对“转换性使用”与合理使用关系的模糊性判读，既弱化了“转换性使用”的规范属性，也间接地影响了我国“转换性使用”的移植与借鉴。当前我国《著作权法》第二十二条第一款二、三项可暂作“转换性使用”的解释依据，《著作权法》第一条可成为上述解释的指导性原则。将《著作权法实施条例》第二十一条作为判断是否构成“转换性使用”的方法还需进一步细化。美国版权法第一百零七条确定的四要素——“使用的目的、作品性质、引用的数量和质量、对作品潜在市场影响”可作为以上判定方法解释的补充。司法适用中，“著作权法合理使用法定主义”囿于立法局限性有悖实体正义，应当弃用；“著作权法合理使用非法定主义”给予法官过度的自由裁量空间，应当限制其使用；“著作权合理使用法定缓和主义”是对第一、二种路径的折中，具有可行性，但仍需修正。
关键词：转换性使用；Campell案；合理使用；著作权法第二十二条；合理使用法定主义
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责任编辑 | 华铭章
审核人员 | 张文硕
客服 | 法小宝
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