《法治研究》2020年第4期要目
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【专题研究】
1.中国民法典采纳区分原则的背景及其意义
孙宪忠（3）
2.中国民法处分行为之多元模式
陈永强（16）
3.住房买卖合同网签备案何以必要
常鹏翱（28）
4.《民法典》担保物权法立法的进步与不足
董学立（37）
5.关于人格权法理的三点探析
刘士国（48）
6.物质性人格权的尊严构成与效果
曹相见（56）
7.准配偶重疾告知义务与无过错方撤销婚姻和赔偿请求权
——以《民法典》第1053条和第1054条为中心
蒋月（72）
8.民法典对侵权损害赔偿责任规则的改进与适用方法
杨立新（84）
9.《民法典》中网络侵权制度的新发展
徐伟（97）
10.论使用他人代为履行安全保障义务之违反
——基于73件判决的分析
洪国盛（111）
【理论前沿】
11.《破产法司法解释（三）》关于保证责任规定的评析
王欣新（118）
12.区块链技术下数字版权保护的机遇、挑战与发展路径
赖利娜；李永明（127）
【法治论坛】
13.刑法典分则体系性的类型化强化
马荣春（136）
14.准确解读虚假诉讼罪的构成要件
陈洪兵（152）
【专题研究】
1.中国民法典采纳区分原则的背景及其意义
作者：孙宪忠（中国社会科学院学部，法学研究所，中国民法学研究会）
编者按：区分原则是民法基础理论体系中重要的技术原则。孙宪忠老师提出这项原则后，为我国《物权法》立法所采纳，现今《民法典》编纂继续采纳了这一原则，规定于第215条。本文对区分原则提出的背景、争议、形成过程与来龙去脉进行系统而全面的梳理，体现了孙宪忠老师区分原则思想的全貌，对我国民法基础理论体系的知识更新与正本清源具有重要意义。相信读者可以从中感受到孙宪忠老师区分原则思想背后所蕴含、所关怀和所重视的私法人文主义精神。
2.中国民法处分行为之多元模式
作者：陈永强（中国计量大学法学院，浙江省新型高校智库质量发展法治保障研究中心）
内容提要：处分行为是民法学的基础概念，中国民法实体法中所使用的“处分”“处分权”“无权处分”“有权处分”条文多数与处分行为相关。实证法表明，中国民法之处分概念是广义的，未精致区分负担行为和处分行为，《民法典》所称的处分，也包括出资、出卖、赠与、投资入股等形式。学理上，应将处分概念限缩于狭义的处分行为，即直接移转权利的意思表示。在土地承包经营权、地役权的设立与转让、动产抵押的设立等意思主义加登记对抗的物权变动模式中，负担行为与处分行为似乎是一体的，合同生效一方面发生债的效力，另一方面也产生了物权变动的效果。现行民法对处分行为并无特定的形式要求，不动产所有权移转之合意存在于登记申请中，动产所有权移转之合意在交付行为中被推定，除非存在相反的意思表示，如所有权保留。中国民法之处分行为是有因的，负担行为无效，处分行为一般也无效。形式上，处分行为可以和负担行为合一，也可以分离，但无论如何，两者的构成要件与法律效果在解释论上都应该加以区分考察，这仍是民法的基本原理。
关键词：处分行为；处分权；民法典；有因性；无权处分
3.住房买卖合同网签备案何以必要
作者：常鹏翱（北京大学法学院）
内容提要：住房买卖合同网签备案是我国特有的制度，随着不动产统一登记的推行，该制度有无存续的必要，成为业界的争议话题。从落实住房买卖的管制、不动产登记的功能以及专业人士介入不动产买卖过程的比较法经验来看，网签备案有存续的必要。它能为买卖双方的合同磋商、订立和履行提供助力，在提升交易安全的同时降低了交易成本，还为房产主管机关及其他公权力机关的有效监管提供了必要的支持，堪称“互联网+”时代潮流下融交易与监管于一体的典型平台。
关键词：住房买卖合同；网签备案；管制；不动产登记；比较法
4.《民法典》担保物权法立法的进步与不足
作者：董学立（苏州大学王健法学院，江苏省法学会担保物权法研究中心，中国社会科学院民法分则编纂工作组）
内容提要：相对于我国原有的《物权法》中的担保物权制度，《民法典》中的担保物权制度有了一些进步：包括“可有的进步、需有的进步和须有的进步”；相较于域外的担保物权法制，《民法典》中的担保物权制度尚有一些立法不足：包括?“须有而没有、需有而没有和可有而没有的不足”。在《民法典》颁布之后，谈及担保物权制度的进步与不足，其目的在于解释好、适用好担保物权法；在此基础上，继而自觉地为担保物权法制的再现代化续足理论准备。
关键词：《民法典》；担保物权制度；进步；不足
5.关于人格权法理的三点探析
作者：刘士国（复旦大学法学院）
内容提要：民法典只是规定了哪些权利是人格权，并没有规定什么是人格权。人格权是民事主体为维护其人格尊严而享有的具有支配性、排他性的绝对权和属于一身的专属权。人格权的核心是维护人格尊严。民法总则制定后之所以设定人格权编，是因为总则的三条规定仅仅是列举远不够详尽，加之我国没有判例法制度，不能像国外那样通过司法完善人格权的判例法体系，而作为社会主义国家更应在立法上作出人格权的充分规定。关于信息人格权，民法典只是规定个人信息受法律保护，内含了个人信息控制权法理，建议制定中的个人信息保护法明确规定个人信息控制权以明晰其人格权的属性。
关键词：人格权；性质；成编理由；个人信息控制权；法理探析
6.物质性人格权的尊严构成与效果
作者：曹相见（山东农业大学泰山法治研究院）
内容提要：民法上的尊严经历了从名誉权、一般人格权到人格权一般条款的变迁，其对《宪法》上人格尊严的发展，是具有实证权利价值基础的内涵。财产权与人格权均由尊严衍生，生物性人格权也都具有尊严属性。生命权有生命尊严，身体权有身体尊严，健康权有健康尊严，均不具有支配属性。在尊严的效果上，自杀具有违法性，献身体现了生命尊严，消极安乐死是生命尊严的内在要求；加之于身体但未侵害身体完整的暴行、不当身体检查具有不法性，人体组成部分的捐献则有正当性，与人体基因、人体胚胎有关的医学、科研活动的合法性，也以不侵害身体尊严为限。基于健康尊严的要求，人体试验必须严守知情同意等原则，不得收取试验费用，并在受试者健康受损时履行无过错治疗义务。
关键词：物质性人格权；人格尊严；安乐死；器官捐献；基因编辑；临床试验
7.准配偶重疾告知义务与无过错方撤销婚姻和赔偿请求权
——以《民法典》第1053条和第1054条为中心
作者：蒋月（厦门大学法学院，中国法学会婚姻家庭法学研究会）
内容提要：《民法典》第1053条和第1054条规定确立的准配偶重大疾病告知义务，是基于健康是人的基本利益，是实现个人自治和人类繁衍的基本前提。重疾患者不如实告知，是不尊重另一方人格，将损害对方结婚自由权，使其健康面临风险。但是，立法未明确哪些疾病属于“重大疾病”。从结婚目的、婚姻功能并参考现行禁止患“医学上认为不应该结婚的疾病”者结婚制度实践经验，重大疾病应包括严重的精神类疾病、严重的传染性疾病、显著影响生育的疾病、严重影响本人健康的重大疾病，并应适时公布相关疾病种类指南。准配偶的知情权和无过错配偶的撤销婚姻请求权，是源于健康与人格紧密相连，关乎自然人享有的健康权、结婚自由权，故允许无过错配偶就可能错误的结婚决定重新做一次选择。损害赔偿包括物质损害和精神损害。然而，该请求权制度将配偶的健康权保障寄托于重疾患者的“道德自觉”，是否正当合理？请求权人范围偏小，内容过于简略；有必要增设消灭时效等予以完善。从法律适用看，重大疾病的范围确定、无行为能力或限制行为能力人经法定代理人同意能否结婚、重大疾病的举证难等问题值得关注。结婚诚信，诚信结婚，才是避免争议的最好选择。
关键词：准配偶；重大疾病；告知义务；撤销婚姻请求权；赔偿请求权
8.民法典对侵权损害赔偿责任规则的改进与适用方法
作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国民法学研究会）
内容提要：民法典侵权责任编第二章规定侵权损害赔偿规则，在原《侵权责任法》第二章规定的基础上有了重要改进。改进的重点，一是增加规定侵害知识产权的惩罚性赔偿责任；二是扩大精神损害赔偿责任的适用范围；三是调整侵权损害赔偿方法；四是扩大侵权损害赔偿范围。通过这些改进，实现了我国侵权法从民事责任法向债法属性的回归，实现了侵权责任请求权与其他权利保护请求权的分离，使我国侵权法的损害赔偿规则体系进一步完善，有利于保护被侵权人的民事权利，救济权利损害。在法律适用中，应当准确理解法律规定，以侵权损害赔偿规则的理论基础为依据，采用适当的办法进行补救。
关键词：民法典；侵权损害赔偿责任规则；改进；重点；适用方法
9.《民法典》中网络侵权制度的新发展
作者：徐伟（宁波大学法学院）
内容提要：《民法典》中的网络侵权制度既继承了我国传统法上已行之多年的规则，又对传统制度作了更新。在法律适用上，《信息网络传播权保护条例》中的网络侵权规则不应再被适用。根据《民法典》，认定合格通知的各项因素应统一纳入构成侵权的初步证据和身份信息两项要件中予以体系化。影响必要措施判断的诸多因素也需纳入构成侵权的初步证据和服务类型两个方面予以体系化。新增的转通知规则和反通知规则都可适用于人身权益领域。《民法典》中反通知的法律后果一改传统，赋予了权利人合理期限的等待期，进一步强化了对权利人的保护。《民法典》首次为网络服务提供者向错误通知人主张侵权责任提供了明确的请求权基础。对善意的错误通知人是否应承担责任问题，则预留了解释空间。与《侵权责任法》制定时的犹豫不决不同，《民法典》明确将应当知道规定为认定网络服务提供者过错途径之一。
关键词：网络侵权；通知规则；通知删除；知道规则
10.论使用他人代为履行安全保障义务之违反
——基于73件判决的分析
作者：洪国盛（北京大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国民法典》第1198条基本沿用了《侵权责任法》第37条关于安保义务的规定。当安保义务人使用独立第三方代为履行安保义务时，安保义务人是否需为被使用人过失致害负责存在疑问。其核心在于如何判断安保义务人是否“尽到安全保障义务”。由于安保义务的认定在解释论上存在三种可能，不同的解释路径下判断义务人是否尽到相应义务的标准大相径庭，致使被侵权人所获救济迥然相异。学理对此缺乏讨论，实务做法分歧极大。本文结合73件判决分析对此展开详细论述。衡诸侵权法预防与填平损害的功能，解释论上应认定安保义务是一类不因使用他人而移转的特殊义务。且该条第2款的补充责任不适用于此种情形。
关键词：安全保障义务；独立合同方；使用第三人履行；补充责任
【理论前沿】
11.《破产法司法解释（三）》关于保证责任规定的评析
作者：王欣新（中国人民大学法学院破产法研究中心，北京市破产法学会）
内容提要：保证人的保证责任不因其破产而免除。保证人进入破产程序时主债务未到期的，未到期的保证债权视为到期。一般保证人的先诉抗辩权应予取消，以免出现规避保证责任的情况。保证人向债权人清偿后享有对债务人的求偿权。一般保证与连带保证的实质区别，在于一般保证仅承担债务人无力清偿的部分，为补充性责任，而非独立性责任，即使在破产程序中也是如此。先诉抗辩权是实现一般保证补充责任的程序保障，而当其因保证人或债务人进入破产程序而被取消时，对补充责任的程序保障就转变为在债务人清偿债权人之前，对债权人在保证人破产程序中所获分配额提存，并在债务人清偿债权人后对其清偿数额在一般保证责任中消减。保证人与债务人同时破产时，债权人有权向二人分别申报全部债权，债权人的受偿总额不得超出债权总额，这时保证人履行保证责任后不再享有求偿权。在破产程序中实现一般保证补充责任的关键，是分配额提存和债权额消减。《破产法司法解释（三）》第5条对债权额不予消减的规定不应适用于一般保证人。
关键词：连带保证；一般保证；补充责任；先诉抗辩权；分配额提存；债权额消减
12.区块链技术下数字版权保护的机遇、挑战与发展路径
作者：赖利娜；李永明（浙江大学光华法学院）
内容提要：新一代信息技术的发展使得数字版权侵权现象加剧，但由于举证困难，数字版权的侵权难以通过司法手段得到有效解决。区块链技术的出现，为当前数字版权保护带来了新的契机，利用区块链的分布式数据存储、共识机制、加密算法和“时间戳”技术所构建去信任的数据交换环境，可以准确、及时、完整地记录数字版权从产生、使用、交易、许可及转让等一系列过程，解决数字版权确权难问题，实现作品低成本、实时确权的同时，也为侵权行为的追踪提供可能。但同时，也面临着诸多挑战，如区块链技术应用于数字版权保护时的资源浪费、缺乏统一的认证标准、独创性判断缺失、智能合约漏洞频发等问题。通过采用比较分析、法理分析、案例分析的方法，并结合“区块链第一案”，从政策、法律、技术层面研究区块链背景下数字版权保护的发展路径，对区块链从技术和应用的角度分析优势和劣势，?最终得出的结论是，应鼓励区块链技术在版权领域的正向发展，加快形成数字版权保护生态链；加快数字版权领域相关法律法规的更新；加强对区块链技术的应用研究。
关键词：区块链；数字版权；安全性；司法效力；实名认证
【法治论坛】
13.刑法典分则体系性的类型化强化
作者：马荣春（南京航空航天大学人文与社会科学学院）
内容提要：刑法典分则体系的章节结构杂乱直接喻示着刑法典分则体系性的不足，故有必要对之予以类型化强化。刑法典分则体系性的类型化强化，只能选取“前置法益主导标准”即采用“前置法益主导性”思维。它能够直接发挥罪条和罪名的整合作用、罪条和罪名的“体系归属”作用和刑法典分则的“章节建制”作用。在对现行刑法典分则章节结构予以类型化检视之后，我国刑法典分则可待形成新的章节结构以增强其体系性。类型化强化将赋予刑法典分则体系以“外观之美”即“形式之美”和“内在之美”即“价值之美”，而“外观之美”和“内在之美”又将增强刑法分则的行为规范之效，从而增进刑法公众认同。刑法典分则的体系性问题是刑法立法科学化的题中之义，而“类型化方法”应视为一种极其重要的“刑法方法论”。刑法典分则体系性的类型化强化有着“刑法真善美”的科学高度、价值高度和审美高度。
关键词：刑法典分则体系性；前置法益类型化；前置法益主导标准；科学立法；刑法真善美
14.准确解读虚假诉讼罪的构成要件
作者：陈洪兵（东南大学法学院，东南大学反腐败法治研究中心）
内容提要：虚假诉讼罪是单行为犯，实行行为只有“提起”民事诉讼，而非“捏造+提起”；其保护的主要法益是司法秩序，他人的合法权益只是次要法益；“严重侵害他人合法权益”这种表述，旨在限制虚假诉讼罪的处罚范围，对于单纯为了车辆、房地产过户，通过法院查询遗产数额而提起的虚假诉讼，应排除在虚假诉讼罪处罚范围之外；隐瞒真相、篡改事实、利用他人捏造的事实均属于“以捏造的事实”提起民事诉讼；以捏造的事实“提起”民事诉讼，不同于以捏造的事实“进行”民事诉讼；司法实践中基本上虚置了虚假诉讼罪中“情节严重”条款，导致处刑偏轻；对于严重虚构事实，诉讼标的大，因申请财产保全而严重影响他人的生活、生产经营，多次提起虚假诉讼，严重侵害或者威胁他人合法权益，或者致使法院作出错误裁决等，均应认定为“情节严重”。
关键词：虚假诉讼罪；实行行为；法益；情节严重
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