《法治研究》2020年第1期要目
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【理论前沿】1.民法典（草案）物权编修改笔谈石冠彬；魏沁怡；单平基；吴昭军；肖俊（3）2.土地经营权制度入典研究王铁雄（30）3.认真对待或有期间——民法价值判断问题的分析范例包晓丽（45）4.移动互联网时代的著作权问题熊琦（57）5.知识产权对象、客体的区分及其在民法学上的意义王坤（65）6.商事一般法若干基本问题研究刘文科（78）【专题研究】7.国际投资相关知识产权及其争端解决张乃根（91）8.论WTO特殊与差别待遇的缺陷及改革建议姜作利（98）【法治论坛】9.一场未完成的讨论：关于“以审判为中心”的几个问题顾永忠（109）10.被追诉人的管辖程序性权利研究张曙（118）11.依法治国与法治的概念辨析——对当下认识误区的厘清周安平（135）12.法的认识维度——兼与徐爱国教授、钱继磊教授商榷李炳安（144）13.公民住房权：国际视野与中国语境金俭；梁鸿飞（153）
【理论前沿】
1.民法典（草案）物权编修改笔谈
作者：石冠彬；魏沁怡；单平基；吴昭军；肖俊（海南大学法学院；海南大学法学院；东南大学法学院、最高人民检察院检察研究基地东南大学民事检察研究中心；中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心；上海交通大学凯原法学院）
2.土地经营权制度入典研究
作者：王铁雄（上海海事大学法学院，中国社会科学院法学所）
内容提要：《农村土地承包法修正案》将“三权分置”“放活土地经营权”政策内容上升为法律规定，确立土地经营权制度，这对于解决承包地流转闭锁抵押难行等问题，促进农业现代化发展意义重大。但因将土地承包经营权本集体经济组织内封闭流转以法律固化，新设土地经营权性质不清、类型混合、流转不济，无益土地经营权债权性与物权性并可市场化开放性流转之“三权分置”改革目标的实现。而受其修正影响，《民法典(草案)》对此亦存同样问题，亟待土地经营权制度进一步入典完善。本研究在实地调研基础上，于《民法典(草案)》完善中，基于英美地产权客体权益分离理论与大陆法系二次权能分离理论具兼创债权性与物权性经营权功能的地权二次分离理论，在保持土地承包经营权规定不变基础上从其客体权益中分离出二元化土地经营权，并分别于合同编增设农地租赁经营合同规定具体规范债权性经营权、于物权编构造“农用地使用权”科学规范物权性经营权。以期能以债权性经营权顺农地灵活经营实践、物权性经营权应农地抵押及长期经营所需的二元化路径，促现行土地承包经营权本集体经济组织内封闭式流转向派生出的土地经营权市场化开放性流转发展，以实现土地经营权制度入典达至完善“放活土地经营权”之政策目标。
关键词：三权分置；民法典编纂；土地经营权二元化；农地租赁经营合同；农用地使用权
3.认真对待或有期间
——民法价值判断问题的分析范例
作者：包晓丽（中国人民大学法学院）
内容提要：或有期间是决定当事人能否取得或者能否行使相应权利的期间，分为法定的或有期间和意定的或有期间。或有期间体现了民法的公平原则和诚实信用原则，在赋予当事人权利的同时加以一定的期限限制，有利于避免旷日持久的责任风险以及一方绝对的优势地位。保证期间、买受人异议期间、承揽合同中定作人异议期间、转租关系中出租人解除合同或者认定合同无效的期间在性质上存在诉讼时效、除斥期间、权利失效期间和或有期间之争。对期间性质的不同认识决定了上述期间和诉讼时效、除斥期间起算的差异，属于民法问题中的价值判断问题。当事人在或有期间内提出相应主张后，或有期间失去作用，转而进入诉讼时效、除斥期间的视阈，故或有期间具有另立门户的必要性。
关键词：或有期间；公平原则；保证期间；异议期间；诉讼时效
4.移动互联网时代的著作权问题
作者：熊琦（华中科技大学法学院）
内容提要：移动互联网给著作权领域带来的影响，直接表现为作品创作、传播和使用全部以数字化方式在线完成，使得利用互联网的相关各方对著作权法传播效率的要求日益提高。但在本土著作权法应对路径的选择上，既因域外发达国家陷入传统版权产业和互联网产业的矛盾而无可供借鉴的成熟经验，又因我国互联网产业已走上不同于发达国家的发展道路而必须进行本土创新，所以无论是立法还是解释上的应对，皆须建立在本土互联网产业和版权产业特殊发展形态的基础上，同时保持谨慎观察基础上的谦抑裁判，不在商业模式社会效果尚不明了的情况下以强制立法或行政手段介入，而是尽量认可私人之间通过合同创制的授权机制。
关键词：移动互联网；著作权；集体管理；网络服务提供者；著作权许可
5.知识产权对象、客体的区分及其在民法学上的意义
作者：王坤（浙江省社会科学院法学所，北京天达共和(杭州)律师事务所）
内容提要：知识产权对象是各种知识，知识产权客体则是知识产权法律制度所保障实现的知识功能，知识产权对象不同于知识产权客体。在知识产权法学领域中，对象、客体的区分有助于系统地界定作品、商标、发明等概念，有助于厘清各种知识产权之间的本质区别，阐释外观设计等知识产权对象的多重保护问题，判断知识产权成立及保护范围。在民法其他领域中，民事权利对象、客体区分的意义在于引入功能概念，统合民事法律制度，分析疑难问题。
关键词：知识产权对象；知识产权客体；知识；知识功能；功能分析
6.商事一般法若干基本问题研究
作者：刘文科（法律出版社）
内容提要：本文所谓商事一般法，即商法中起一般法作用的法律规范，其与商事特别法共同构成商法，并且共同作为私法中的特别法，与民法相对。本文分演进论、关系论、界线论、路径论四个部分研究商事一般法。在演进论中回顾商法的法典化、解法典化与再法典化的历史演进，并指出商法典的核心规则为营业制度，以及商人法向企业法的发展趋势。在关系论中，梳理了商事一般法与商事特别法、民法和经济法的关系。在界线论中，提出了商事一般法与商事特别法和民法之间的立法界限。在路径论中，本文在强调推进商事通则立法的同时，指出民法典在制定过程中所存在的疏漏。
关键词：商事一般法；商事特别法；营业；商事通则
【专题研究】
7.国际投资相关知识产权及其争端解决
作者：张乃根（复旦大学，中国国际法学会，中国法学会世界贸易组织法研究会）
内容提要：《外商投资法》是我国扩大开放新局面下具有里程碑意义的涉外经济基本立法。作为投资的知识产权属于外商投资范畴。本文研究的典型案例表明：国际投资相关知识产权的保护所依据的条约及其争端解决机制不同于国际贸易相关知识产权。美国诉告中国知识产权保护案混淆国际贸易与国际投资相关知识产权，应予以辨析。《外商投资法》实施后可能引起的国际投资相关知识产权保护及其争端解决问题，亟待进一步的深入研究。
关键词：国际投资；知识产权；争端解决
8.论WTO特殊与差别待遇的缺陷及改革建议
作者：姜作利（山东大学法学院，山东大学WTO研究中心，WTO争端解决机构(瑞士日内瓦)专家组）
内容提要：WTO特殊与差别待遇旨在为发展中国家成员提供优惠待遇，是WTO体系中最能彰显实质正义理念的机制。但在发达国家成员的操控下，存在理论基础不够坚实、诸多条款模糊不清等缺陷，不仅难以发挥其提高发展中国家成员能力的作用，还面临着夭折早逝的危险。发达国家成员出于私利，一直企图倚仗其政治、经济及法律的优势，在战略上架空其理论根基乃至取消这些待遇，战术上则降低相关规则的可操作性，以削弱其实际效果。我们应抓住当前WTO改革的机遇，深入挖掘和大力夯实其经济及法理基础，切实筑牢其长久生存的坚不可摧的根基；同时，我们应与其他发展中国家成员携手并肩对相关条款进行全面、合理的修改，切实提高其可执行性和实质作用，确保发展中国家成员能够在WTO多边贸易法律体系中获得应得的权益。
关键词：特殊与差别待遇；自由贸易；实质正义；差别原则；目的解释方法
【法治论坛】
9.一场未完成的讨论：关于“以审判为中心”的几个问题
作者：顾永忠（中国政法大学诉讼法学研究院，中国刑事诉讼法学研究会）
内容提要：十八届四中全会决定提出的认罪认罚从宽制度已经从试点、立法进而全面走向司法实践，而以审判为中心的诉讼制度的改革甚至在理论上的讨论也没有完成。什么是以审判为中心的诉讼制度至今没有达成共识，分歧的焦点是对于“以审判为中心”之“审判”的含义存在“审判机关”“审判职能”“审判阶段”“审判程序”“审判活动”“审判标准”等种种观点。笔者认同“审判活动”的观点，并认为这是审判之所以能够成为、也应该成为刑事诉讼制度中心的根本所在，应当以此为核心推进以审判为中心的诉讼制度的改革。在此过程，应当确立以审判为中心的诉讼制度与认罪认罚从宽制度之间是“应然要求”与“实然需要”的关系，前者实质上包含了后者，后者必以前者为基础。认罪认罚从宽制度的改革已进入全面实施，是时候继续推进并完成以审判为中心的改革了。
关键词：认罪认罚从宽；以审判为中心；诉讼制度
10.被追诉人的管辖程序性权利研究
作者：张曙（浙江工业大学法学院）
内容提要：长期以来，我国刑事诉讼将管辖视为纯粹的案件分配机制，忽视了管辖制度内在的权利保障功能，由此造成管辖规范的职权化特征过于浓厚，权利色彩几近空白。法定管辖权利是被追诉人管辖程序性权利的来源，也决定了管辖程序性权利的性质与范围。应当在规范层面肯定被追诉人的管辖变更申请权与管辖异议权，并根据权利的功能要求作不同的程序规范设计。鉴于法定管辖权利的保障需要，管辖程序性权利应允许上诉救济，但亦应通过必要的程序机制以防止上诉权被滥用。
关键词：管辖制度；法定管辖权利；程序规范；上诉救济
11.依法治国与法治的概念辨析
——对当下认识误区的厘清
作者：周安平（南京大学法学院）
内容提要：依法治国是在“文革”结束后不久，作为执政党的理念被提出的，但其作为治国策略的实践则从法律产生以来就一直为统治者所使用和珍重。法治则是一个外来词，是从英语“rule of law”翻译而来，它除了可以理解为治国策略外，还包含了人人平等的价值判断。当依法治国的主体是公民时，依法治国属于法治的范畴，而与人治相对；当依法治国的主体是君主时，依法治国则属于人治的范畴，而与法治相对。依宪治国则是介于依法治国与法治的中间概念，依宪治国因为具有了约束权力的意思，而与依法治国的概念不同；同时，依宪治国又因为不含有对整个国家权力的约束，而与法治的概念存在差距。因此，从依法治国到法治，必须经过依宪治国的阶段。
关键词：依法治国；法治；依宪治国；宪治
12.法的认识维度
——兼与徐爱国教授、钱继磊教授商榷
作者：李炳安（福州大学法学院）
内容提要：法是“一”与“多”的统一，认识过程中，既要把握它的统一性的“一”，也要体现它的丰富性的“多”。法的“形成之理”侧重法的形而上的内容，有助于科学地阐述法的深层本质；法的“实现之理”侧重于法的“形而下”，有助于通过实践途径来确认法的运行规律和实施效果。法的现实世界与概念世界是法的不同存在形式；概念世界中的法学学科与法学学派也处于不同的认识维度。法的逻辑起点与法学学科的基石范畴属于不同的世界。正义是法的主观价值而不是法学的基石范畴。法律秩序是法的历史逻辑起点，也是法学的基石范畴。
关键词：法的现实世界；法的观念世界；法律秩序；基石范畴
13.公民住房权：国际视野与中国语境
内容提要：住房权是一项国际社会公认的基本人权，是指每个公民有获得维持其本人及家庭成员生存、生活必需的住房权利，住有所居。在中国语境中，住房权的法源应从国际公约迈向国内宪法规范，通过宪法解释明确公民住房权的基本权利地位。从法律层面明确公民住房权保障的政府责任，实现路径则是行政给付与司法救济的并行。同时将“平等原则”作为审查标准构建住房权的司法救济范式，以形成完整周延的住房权保障法律体系。
关键词：住房权；政府责任；行政给付；司法救济
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