《法治研究》2019年第5期要目 | 法宝期刊
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专题研究
1.黑恶犯罪的基本范畴
肖中华（3）
2.论扫黑除恶的法治保障
徐岱；史家家（11）
3.黑恶势力犯罪组织的本质特征及其界定
周立波（21）
4.打击黑恶势力犯罪的治理化路径探析
汪鹏（30）
5.论黑社会性质组织非法控制特征中“区域”和“行业”的范围
王志祥（40）
6.黑社会性质组织第四项特征的刑法解释
魏东；赵天琦（47）
法治论坛
7.法体系的意义与功能
——借镜德国法学理论而为说明
陈爱娥（54）
8.法治理论与实践的新格局
胡平仁（62）
9.专家辅助人制度的机能定位与立法性疏漏之检讨
毕玉谦（75）
10.检察民事公益诉讼的功能定位及实现路径
赵吟（86）
11.“红”与“专”：法官职业认知的理念与规范叙事
刘练军（95）
12.法官助理的身份困境及其克服
张瑞（111）
13.《全国法院破产审判工作会议纪要》要点解读
王欣新（122）
14.道歉行为之立法化评析
李响（138）
15.预期违约的制度内涵与类型扩展
李建星（149）
【专题研究】
1.黑恶犯罪的基本范畴
作者：肖中华（中国人民大学法学院）
内容提要：把握黑社会性质组织的四个特征时，重点需要注意以下问题：（1）组织特征——最基础的形式特征；（2）经济特征——获取经济利益的双重价值；（3）行为特征——最核心的客观特征；（4）危害性特征——最关键的本质特征。至于“恶势力”，其本身并非刑法规范术语。“恶势力”实际上是在打击黑社会性质组织犯罪过程中，因为有的犯罪具备黑社会性质组织的部分特征而又难以认定为黑社会性质组织犯罪，故而提出的一个范畴。该范畴创设的目的，显然是为了严格限制黑 社会性质组织的成立范围，避免降低认定标准。“恶势力”虽然不是任何具体犯罪的构成要件要素，但是往往成为影响行为刑法评价的实质违法要素；一些原本属于一般违法而尚难以评价为犯罪的行为，一旦具有恶势力性质，则有可能升格为犯罪。
关键词：扫黑除恶；黑社会组织；恶势力
2.论扫黑除恶的法治保障
作者：徐岱；史家家（吉林大学法学院）
内容提要：扫黑除恶专项斗争自2018年开展以来取得了明显的阶段性成效，但需保持理性排除在“专项斗争”的背景之下存在着违反法治原则、疏于人权保障等问题的隐忧，强化扫黑除恶法治保障的紧迫性和必要性。扫黑除恶必须坚持法治理念，包括坚持尊重和保障人权、严格贯彻宽严相济的刑事政策、构筑扫黑除恶长效机制。具体体现为：程序上的法治保障方面，要主动适应以审判为中心的刑事诉讼制度改革，慎重分析黑社会性质组织犯罪认定上的言词证据与传来证据，注 重保障“恶势力”认定程序中被追诉人的诉讼权利，逐步规范黑恶势力涉案财物处置程序；实体上的法治保障方面，要避免降低对“黑社会性质组织”“恶势力”“保护伞”“寻衅滋事罪”的认定标准，准确认定涉案财物。
关键词：扫黑除恶；法治保障；保障人权；宽严相济；程序保障；实体保障
3.黑恶势力犯罪组织的本质特征及其界定
作者：周立波（浙江财经大学东方学院）
内容提要：黑恶势力犯罪属于有组织犯罪的典型类型，对其本质特征的把握需要从两方面展开，即需要综合考察“组织体”特征和“恶性”特征。“组织体”特征主要包含组织成员、组织结构、目标导向、活动系统、外部联系、物质基础等内容；“恶性”特征主要包含手段的恶性、形象的恶性和结果的恶性。“组织体”特征和“恶性”特征都是类型化特征。这两个特征相互影响，相互作用，共同构成黑恶势力犯罪组织的本质，是黑恶势力犯罪组织之间进行相互区分的主要标准。把握“组织体”特征，可以将恶势力与恶势力犯罪集团进行准确区分。把握“恶性”特征，可以将恶势力、恶势力犯罪集团与普通犯罪团伙进行准确区分。综合把握“组织体”和“恶性”特征，可以将恶势力、恶势力犯罪集团与黑社会性质组织进行准确区分。
关键词：有组织犯罪；黑社会性质组织；恶势力；本质特征；司法认定
4.打击黑恶势力犯罪的治理化路径探析
作者：汪鹏（西北政法大学刑事法学院）
内容提要：相较于此前两次打黑除恶专项行动，2018年开展的扫黑除恶专项斗争更加强调建立打击黑恶势力犯罪的治理化路径。黑恶势力犯罪对基层政权的破坏力上表现出手段残暴、以黑养黑、容易反复等犯罪学特征。经类型化考察，当前政法机关扫黑除恶协作模式主要是为金字塔、平行流通以及流线型三种模式。上述模式在打击黑恶势力犯罪中，存在“核查力量严重不足”“尚未形成打防并举防控局面”“扫黑除恶与基层治理结合的力度不足”等问题。应当结合黑恶势力犯罪的犯罪学特征，准确把握“打早打小”与“打准打实”的辩证关系、涉黑涉恶案件与一般刑事案件的辩证关系、专项斗争与常态化治理之间的辩证关系，构建新时期打击黑恶势力犯罪的治理化路径。
关键词：扫黑除恶；恶势力；黑社会组织；协同保障
5.论黑社会性质组织非法控制特征中“区域”和“行业”的范围
作者：王志祥（北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所）
内容提要：非法控制特征是《刑法》第 294 条所规定的黑社会性质组织的本质特征。考虑到我国目前已经进入互联网时代的现实状况，在对黑社会性质组织非法控制特征中的“区域”进行解释时，确实不宜将其仅仅限定为现实空间，而是应当也涵盖网络空间。在黑社会性质组织非法控制特征中的“区域”系网络空间的情况下，既然具体的法益侵犯形态表现为对网络秩序的侵犯，那么，相应的危害结果就应当是网络空间的秩序的混乱，而不应当是现实空间的秩序的混乱。从刑法的目的是保护法益、犯罪的本质是对法益的侵犯出发，对于黑社会性质组织非法控制特征中的“行业”，只能解释为合法行业，并且应当将非法行业排除在外，因为就非法行业而言不存在需要动用刑法进行保护合法的经济、生活秩序的问题。司法文件对“一定区域”的范围所采用的扩张解释的做法、对“一定行业”的范围所采用的限制解释的做法，均是符合法治精神要求的。
关键词：黑社会性质组织；非法控制特征；区域；行业；法益
6.黑社会性质组织第四项特征的刑法解释
作者：魏东；赵天琦（四川大学法学院）
内容提要：黑社会性质组织第四项特征主要是从功能目标上来揭示黑社会性质组织的“危害性（特征）”，其实质是“非法控制社会性（特征）”。运用功能论方法阐释黑社会性质组织第四项特征的立法规定，可以逻辑清晰地将其解构为功能路径、功能内核、功能效果三个有机组成部分。“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容”是功能路径的立法规定，是实现黑社会性质组织功能内核的“法定”路径，必须围绕着功能内核和功能效果来阐释功能路径；功能内核，是黑社会性质组织的核心功能目标，“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”有赖于功能路径才能获得成功，具有明显的路径依赖；功能效果，是黑社会性质组织通过功能路径实现功能核心目标时所可能产生的危害社会性特质，只能是“严重破坏经济、社会生活秩序”，因而从黑社会性质组织的功能效果上可以进一步限定第四项特征的规范含义。运用功能论方法阐释黑社会性质组织第四项特征的立法规定，有利于从根本上消除相关问题的解释性争议，能够得出合法、合理、妥当的刑法解释结论。
关键词：黑社会性质组织第四项特征；功能路径；功能内核；功能效果；刑法解释
【法治论坛】
7.法体系的意义与功能
——借镜德国法学理论而为说明
作者：陈爱娥（台北大学法学院）
内容提要：法体系一则牵涉法律工作范围内的体系性思考，一则是将整个法理解为一个社会体系的构想。法作为社会体系是指：除经济、政治、教育等社会功能外，对社会执行一种特殊功能，质言之，对于可能产生之争议赋予规范性的前结构并加以疏导的社会体系。在法律工作范围内之体系性思考的目标则是：将众多的规范与事实问题安排进一个秩序里，由此创造出一个统一体。针对后者，本文指出，欧洲法制史不同时期对法体系存在不同的理解，其中德意志学说汇编学的体系是近代法学史上第一次出现的，取向现行有效之实证法的法学。然而，本文也尝试指出，体系化的工作是一种持续性的工作，必须始终维持开放状态，并仅能是暂时性的综整；此外，法释义学也必须在体系性思考与问题取向思考之间寻求平衡。最后，本文拟观察德国公法领域中的体系建构与体系性思考，包括：宪法之体系性思考的影响与其界限以及当代行政法体系的重构，以为验证。
关键词：法体系；社会体系；体系性思考；外部体系；内部体系
8.法治理论与实践的新格局
作者：胡平仁（中南大学法学院）
内容提要：法治的形体与魂魄，法治中国建设的现实起点与基本内容，全球治理法治化及其指标研究，大体上构成了当下法治理论与实践的高原型格局。重新审视和厘定这些方面一些似是而非的观点或命题，才能避免前进路上的沟壑，把法治探索推向新的高度。由法治核心理念衍生的形式法治与实质法治，是法治的形体与魂魄；法治中国建设的现实起点是法治主体与法治对象的合一，其基本内容是法治国家、法治社会与依规治党的分立与整合；受全球法治指标研究的影响，法治中国建设也开始从定性走向量化。
关键词：法治；法治理念；法治中国；世界法治；法治量化研究
9.专家辅助人制度的机能定位与立法性疏漏之检讨
作者：毕玉谦（中国政法大学）
内容提要：尽管现行立法及司法解释对专家辅助人制度作出规定，但司法实践中的具体应用率却远低于预期，究其原因在于，立法论上对其机能定位、法律性格等的界定存在疏漏，还有一些涉及程序性的顶层设计明显缺位。我国审判实践中常见的专家作证方式可分为鉴定专家、专家辅助人和专家证人，这三种类型的专家在民事诉讼中有各自的独特功能，优势可以互补，但不可替代。我国《民事诉讼法》并未将这种体系化的专家作证制度明确作出规定，这不能不说是一项较为重大的立法性疏漏。多年以来，这种疏漏给审判实务造成了许多负面影响，制约了法院对于专业问题所涉及案件事实的查明，亦严重妨碍了当事人辩论权的正常行使，这种情形理应引起理论界和立法界的高度重视。
关键词：民事诉讼；专家辅助人；机能定位；立法性疏漏；理论检讨
10.检察民事公益诉讼的功能定位及实现路径
作者：赵吟（西南政法大学民商法学院）
内容提要：在检察公益诉讼范畴内，民事公益诉讼的价值功能体现在解决公益保护困境、弥补行政监管不足、强化多元诉讼监督三个方面。虽然民事公益诉讼建立于民事私益诉讼的基础之上，但两者仍然存在诸多差别。为充分发挥其应有的价值功能，我国民事公益诉讼的推进有赖于原则性的标准设定，在正确认识公共利益的前提下，扩大受案范围，把握比例原则。检察机关在民事公益诉讼中的地位类似于刑事诉讼中的公诉人。诉讼时效应从检察机关正式受理民事公益诉讼案件之日起算。检察机关以抗诉的方式启动二审程序，且应有权提出损害赔偿要求，包括主张惩罚性赔偿。
关键词：民事公益诉讼；检察机关；公共利益；诉讼竞合
11.“红”与“专”：法官职业认知的理念与规范叙事
作者：刘练军（东南大学法学院）
内容提要：法官职业经历了一个由“红”到“专”的嬗变过程。“红”的标准确立于延安革命时期，它重在阶级观念和政治立场，以司法服从并服务于政治斗争为旨归，形成司法大众化。1995 年法官法的制定标志着“专”开始成为法官职业的基本要件，它强调法官必须具有法律专业知识，以法官解释法律、依法裁判案件为职志，目标所向是法官职业化。正在各级法院进行的员额制改革，乃是法官由大众化转向职业化的必经步骤，唯有如此才能整体提升法官“专”之品质。司法产生于政治，革命政制下的非常政治转型为法治政制下的日常政治，此乃法官职业嬗变的根本原因。员额制改革成功与否，最终决定于政治核心对法官职业化的接受程度。
关键词：“红”；“专”；法官职业；司法与政治；员额制改革
12.法官助理的身份困境及其克服
作者：张瑞（云南大学法学院）
内容提要：在司法人员分类管理改革过程中法官助理面临着一种难以通过提升个人能力突破的身份困境，这种困境表现为法官助理被剥夺审判权后失落感强烈、法官助理制度存在“名不副实”的现象、法官助理对职业发展缺乏稳定预期、法官助理等待入额的机会成本高昂。法官助理所处的身份困境主要源自改革制度与资源双向供给不足，其中包括外来制度水土不服、本土制度供给不足、司法改革资源匮乏。为了实现司法改革的目标，需要权责利相统一，实施加强审判力量的增量改革、尊重司法规律，科学划分各类人员工作职责、为编内法官助理提供可凭能力入额的畅通渠道，以编外助理为主处理审判辅助工作。
关键词：司法改革；法官职业化；司法责任制；员额制；法官助理
13.《全国法院破产审判工作会议纪要》要点解读
作者：王欣新（中国人民大学法学院）
内容提要：《全国法院破产审判工作会议纪要》对破产审判工作作出较为全面的规定，其内容既有创新性，也有澄清性，还有操作性规定，为破产审判工作的顺利进行提供了指导与参照的规范。本文着重分析正确理解与执行纪要的要点与难点问题，对其补充完善，并对延伸的破产法理论和 实践问题作出深度分析。
关键词：破产清算程序；劣后债权；关联企业实质合并破产；关联企业程序合并破产
14.道歉行为之立法化评析
作者：李响（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：从1986年美国马萨诸塞州订立了世界上首部道歉法开始，短短三十多年时间里全球已有包括英国、加拿大、澳大利亚在内的 56 个司法管辖区制定了类似法律，形成了一股令人瞩目的风潮。尤其当 2017 年 7 月 13 日香港特区立法会三读通过《道歉条例草案》，使香港成为亚洲首个制定道歉法的地区，更令我们感到这股风潮的逼近。对当今中国来说，在食品安全、医疗过失、交通事故等纠纷中，规定肇事者向受害者表达歉意时的事实陈述不构成自认，以及法官在裁断法律责任时，亦不得将道歉列为考虑因素，有利于防止双方因情绪对抗升级而使矛盾不断激化，并为后续顺利达成和解进行情感方面的铺垫。
关键词：道歉法；证据法；自认
15.预期违约的制度内涵与类型扩
作者：李建星（华东师范大学法学院）
内容提要：债务人发生预期违约情事，应当认定其构成违反忠实义务，彻底毁损当事人对合同的信赖，因而债权人无须等到债务届期就可解除合同或主张损害赔偿请求权。预期违约的核心案型是债务人在履行期届满前拒绝履行合同。债务人可通过明示拒绝履行合同中的主义务，也可以藉由无权行使合同解除权等不正当地质疑合同义务。预期违约的适用情形还应扩张至，非金钱之债的债务人存在预期履行不能，以及金钱之债的债务人存在预期缺乏履行能力。倘若债务人缺乏预期履行能力已经高度确定，且构成根本违约，债权人可以无须给予债务人宽限期提供担保，立即主张损害赔偿或解除合同。
关键词：预期违约；合同忠实义务；拒绝履行；拒绝受领；缺乏履行能力
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