焦和平：知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿关系的立法选择 | 华东政法大学学报202004
【作者】焦和平（西北政法大学经济法学院副教授、人工智能与智慧法治研究院研究员，法学博士、博士后）
【来源】北大法宝法学期刊库《华东政法大学学报》2020年第4期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
一问题的提出：惩罚性赔偿与法定赔偿关系的立法分歧
2019年10月31日，党的十九届四中全会作出“建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度”这一重大决策。时隔不到一个月，2019年11月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，进一步就“加快在专利、著作权等领域引入侵权惩罚性赔偿制度”作出具体安排。2020年5月28日，十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），其中第1185条确立了知识产权惩罚性赔偿的一般性规定。可以预见，在国家政策的强力推动和《民法典》通过并即将实施的背景下，进一步健全和完善知识产权单行法中的惩罚性赔偿制度将成为备受关注的立法议题。
惩罚性赔偿，也称示范性赔偿，是一种与补偿性赔偿或者填平性赔偿相对应的侵权损害赔偿制度，是指由法院对那些主观过错比较严重的侵权行为人在实际损失之外所施加的一定数额的赔偿。此项制度发轫于英美法，自1994年在我国《消费者权益保护法》引入以来，相继在食品安全、商品房交易、产品质量和旅游消费等领域逐渐确立，并于2013年8月修订《商标法》（该法于2014年5月1日施行，以下称《商标法（2014）》）时首次在知识产权领域引入。
法定赔偿，是指知识产权人在遭受侵权后，其因侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得非法利益，以及权利交易的合理许可费均难以确定的情况下，法律直接规定侵权人应当承担的损害赔偿数额或者数额幅度，由法院在法律规定的数额幅度内综合考虑案件各种情节，运用自由裁量权确定侵权人应承担的具体赔偿数额的一种损害赔偿制度。我国在2001年修订《著作权法》和《商标法》、2008年修订《专利法》时确立了法定赔偿制度。
不难发现，惩罚性赔偿与法定赔偿有不少共同之处：一是两者都以发生实际的损害后果为适用基础；二是两者都赋予法官一定的自由裁量权，由法官根据侵权的情节在一定范围内酌情确定赔偿数额；三是两者在适用时都会考虑侵权人的主观过错，例如，惩罚性赔偿的适用以侵权人主观上具有恶意或者故意为前提，而法定赔偿有时也会考虑侵权人的过错程度，从而使一些适用法定赔偿的案件也具有了惩罚性色彩。基于以上共同之处，使立法必须面对如何妥善处理二者关系这一问题。
但是，当前的立法和立法草案在处理二者关系上存在重大分歧。根据《商标法（2014）》第63条第1款的规定，对于“恶意侵犯商标专用权、情节严重的”，可以在根据商标权人的实际损失、侵权人的违法所得或者商标权许可费合理倍数三种方法（以下称“其他三种计算方法”）确定的赔偿数额的1倍以上3倍以下计算惩罚性赔偿金，此即为商标法领域的惩罚性赔偿专门条款。与此同时，该条第3款规定，在依据其他三种计算方法仍难以确定赔偿数额的情形下，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿，此即为商标法领域法定赔偿条款。可见，在商标法中，惩罚性赔偿既可以通过第1款的惩罚性赔偿专门条款实现，也可以通过第3款的法定赔偿条款实现，惩罚性赔偿与法定赔偿属于相互独立、并列存在的条款。
但著作权法拟采取完全不同的做法。根据2014年6月国务院法制办公布的《著作权法草案（送审稿）》（以下称《著作权法草案（送审稿）》）第74条第4款的规定，“对于两次以上故意侵犯著作权，应当根据前三款计算的赔偿数额的2至3倍确定赔偿数额”，其中“前三款计算的赔偿数额”除了根据其他三种计算方式确定的数额，还包括“由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予100万元以下的赔偿”（即法定赔偿数额）。可见，在《著作权法草案（送审稿）》中，惩罚性赔偿与法定赔偿并非相互独立、并列存在的关系，法定赔偿金可以作为惩罚性赔偿金的计算基数，惩罚性赔偿金的计算有赖于法定赔偿金的确定。与《商标法（2014）》和《著作权法草案（送审稿）》不同的是，专利法在此问题上表现出了犹豫和摇摆：在国家知识产权局于2012年8月和2015年4月两次公布的《专利法修改草案（征求意见稿）》中，对于惩罚性赔偿与法定赔偿的关系采取了《著作权法草案（送审稿）》的立场；但在后来国务院法制办2015年12月公布的《专利法修订草案（送审稿）》和2019年1月全国人大常委会公布的《专利法修正案（草案征求意见稿）》中，对于惩罚性赔偿与法定赔偿的关系又采取《商标法（2014）》的立场。
可见，在如何处理惩罚性赔偿与法定赔偿的关系上，知识产权领域三部单行法（以下称“知识产权三法”）采取的做法存在明显分歧，这一分歧不仅反映在立法（草案）中，在学界也是针锋相对，莫衷一是。支持《商标法（2014）》所持立场的一方认为，《商标法》排除以“法定赔偿额”作为惩罚性赔偿额基数的计算方式的做法具有合理性，《著作权法草案（送审稿）》应当借鉴；持相反立场的一方则认为，《商标法》应当采取《著作权法草案（送审稿）》的做法，通过再次修订将惩罚性赔偿适用的范围扩展到适用法定赔偿的情形，以适应现状。但正如王利明教授所言，商标权、专利权与著作权具有同质性，按照“类似问题类似处理”的现代法治社会所要求的平等原则，在侵害知识产权的情形下，惩罚性赔偿的适用也应当贯彻平等原则，采取一体化的处理方法。这不仅有助于建立统一的侵害知识产权赔偿的法律规则，而且对于惩罚性赔偿制度规范目的实现至关重要。有鉴于此，本文以惩罚性赔偿与法定赔偿的关系为研究对象，通过比较法上的梳理提炼出二者关系的三种常规样态，以此为基础对我国《商标法（2014）》中惩罚性赔偿制度运行五年来的实践进行总结和反思，进一步提出我国知识产权“三法”在处理二者关系上的立法选择，以消解当前立法与学界的分歧，并裨益于我国惩罚性赔偿制度的构建与完善。
二惩罚性赔偿与法定赔偿关系的三种样态 （一）单一模式：以法定赔偿代替惩罚性赔偿
此种模式的特点是立法上没有专门的惩罚性赔偿条款，而是由法定赔偿制度单独承担惩罚性赔偿的功能，具体做法是在法定赔偿条款中增加对主观过错严重的侵权行为的赔偿数额，因此可称为单一模式。采取这一模式的典型立法首推美国的知识产权相关立法。例如，根据《美国版权法》第504条第(c)款的规定，原告在法院作出判决之前的任何时间，可以就诉讼所涉及的侵权损害选择法定赔偿，一般情况下，法定赔偿金不低于750美元或者不超过3万美元，以法院视正当而定；但如果原告能够证明侵权行为系被告故意实施且经法院认定的，法院可酌情决定将法定赔偿金增加至不超过15万美元的数额。该款后半句实际上通过提高故意侵权行为法定赔偿数额的方式，实现对故意侵权行为惩罚的目的。美国学者认为，“这一提高的损害赔偿金具有惩罚性质”。我国学者也多认为，“美国的版权法虽然没有使用惩罚性赔偿的表述，但其规定的故意侵权情况下适用的法定赔偿就是惩罚性赔偿”。《美国专利法》也采取类似的做法，根据该法第284条第2款的规定，对于故意侵犯专利权，地区法院可以判付核定赔偿金的三倍数额。学者Jon E. Wright认为，这一规定不仅仅在于补偿权利人的损失，还是一种惩罚故意侵权人的有效手段，是对美国专利的“强保护”主义思想的继承和发展。除此之外，美国《2016保护商业秘密法案》第3条、美国《兰哈姆法》（即《商标法》）第35条都采取了提高故意侵权的法定赔偿数额上限的做法，实现对故意或者恶意侵权行为惩罚的目的。
我国台湾地区的所谓“立法”在很大程度上吸收了美国的上述做法，也采取单一模式。例如，根据我国台湾地区“著作权法”第88条第3款的规定，在著作权侵权损害赔偿案件中，原告如果难以证明其遭受的实际损失，可以请求法院根据侵权行为的具体情节，在1万元新台币到100万元新台币之间酌情确定具体的赔偿数额；但如果查明被告的侵害行为属于故意且情节严重的，赔偿数额可以增加到500万元新台币。我国台湾地区“立法机构”在对该条款的“立法说明”中明确指出，本条款采《美国版权法》第504条规定之精神，规定一定上下限之法定赔偿。故《美国版权法》第504条规定之实务运作，足为本条款解释之参考。因此，我国台湾地区的“著作权法”虽然没有明确使用“惩罚性赔偿”概念，但上述关于“故意并且情节严重的，赔偿数额可以增加到500万元新台币”的规定，无论是从立法解释还是从文义解释的角度出发，都应理解为系惩罚性赔偿的规定，是美国单一模式立法的体现。除此之外，我国台湾地区的“专利法”第85条、“营业秘密法”第13条也作了类似规定。
在我国大陆《商标法（2014）》施行之前，知识产权领域并无专门的惩罚性赔偿条款，对于那些主观过错比较严重的侵权行为，司法实践中法院通常通过提高法定赔偿数额实现对故意侵权行为的惩罚，故也属于单一模式。例如，我国知识产权领域三部单行法的司法解释均将“侵权行为的性质”作为确定法定赔偿数额的参考因素之一。对于“侵权行为的性质”的具体内涵，虽然上述司法解释未作出明确界定，但侵权人的主观过错状态一般应包括于内。对此，一些地方法院的审判指导意见也作了明确规定。在司法实践中，侵权人主观过错的严重程度有时确实会成为法院考虑是否增加赔偿数额的重要因素。例如，在2008年审理的“莆田市上得利电子仪器有限公司与温州市科丰仪器有限公司侵害商标权纠纷”案中，被告未经许可，擅自生产标有上诉人注册商标专用权的测钻笔，一审法院认定其行为构成侵犯注册商标专用权，遂根据《商标法（2014）》前的旧《商标法》和《商标法司法解释》之相关规定，适用法定赔偿条款判令被告向原告支付1.5万元赔偿金额。但原告以赔偿数额太低提起上诉，二审法院经审理后认为，“被上诉人（原审被告）侵权主观恶意明显，应从重确定赔偿数额”，因此将法定赔偿数额从1.5万提高到8万元。此即为在缺乏惩罚性赔偿专门条款的背景下，法院通过提高法定赔偿数额，针对主观过错严重的侵权人判处惩罚性赔偿的典型案例。与此同时，一些学者也主张以此种单一模式构建中国的知识产权惩罚性赔偿制度。
（二）融合模式：将法定赔偿融入惩罚性赔偿中
此种模式的特点在于立法设置有专门的惩罚性赔偿条款，法定赔偿与其他三种计算方式并列作为惩罚性赔偿的计算基数。对于惩罚性赔偿数额计算的具体做法是：首先，根据其他三种计算方式确定出补偿性赔偿的数额；其次，如果适用其他三种计算方式无法确定补偿性赔偿数额，则适用法定赔偿方式确定出补偿性赔偿数额；最后，在适用其他三种计算方式或者法定赔偿方式确定的数额基础上，根据法律规定的倍数计算出惩罚性赔偿的数额。此种模式的立法代表为《著作权法草案（送审稿）》、2012 年8月和2015年4月国家知识产权局两次公布的《专利法修改草案（征求意见稿）》。根据《著作权法草案（送审稿）》第74条第4款的规定，“对于两次以上故意侵犯著作权的，应当根据前三款计算的赔偿数额的2至3倍确定赔偿数额”，此即为《著作权法草案（送审稿）》中的惩罚性赔偿专门条款。根据该规定，作为“2至3倍确定（惩罚性）赔偿数额”的计算基数是“根据前三款计算的赔偿数额”。其中“前三款”中的第1款是其他三种计算方式，此与《商标法（2014）》第63条第1款并无区别。有区别的是第3款，其内容为：“……其他三种计算方式难以确定赔偿数额的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予100万元以下的赔偿”，此即为法定赔偿条款。可见，《著作权法草案（送审稿）》采取了与《商标法（2014）》完全不同的做法，即法定赔偿不再是与惩罚性赔偿相互独立、并列存在的条款，而是与其他三种计算方法一起融入惩罚性赔偿条款中，共同作为惩罚性赔偿的计算基数，因此称其为“融合模式”。
根据2012年8月国家知识产权局公布的《专利法修改草案（征求意见稿）》第65条第3款的规定，“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至2到3倍”，此即为《专利法修改草案（征求意见稿）》中的惩罚性赔偿专门条款。可以看出，在该条规定中，作为惩罚性赔偿“2至3倍确定赔偿数额”的计算基数是“根据前两款所确定的赔偿数额”。其中“前两款”中的第1款为其他三种计算方式。第2款的内容为“……其他三种计算方式难以确定赔偿数额的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿”，此即为法定赔偿条款。也就是说，法定赔偿数额可以作为惩罚性赔偿数额的计算基数，因此该草案也采取了融合模式。此后国家知识产权局于2015年4月公布的《专利法修改草案（征求意见稿）》仍然沿袭了这一做法。与此同时，也有一些学者主张以此种融合模式构建中国的知识产权惩罚性赔偿制度，代表性观点如“为充分发挥惩罚性赔偿机制在商标权领域的功效，商标法应当将法定赔偿明确作为补偿性赔偿的计算方法，并允许在法定赔偿的基础上进一步重叠适用惩罚性赔偿”。
（三）分立模式：法定赔偿与惩罚性赔偿并列存在、相互独立
此种模式的特点在于法律设置有专门的赔偿性赔偿条款，同时还规定有法定赔偿条款。与前述融合模式不同的是，法定赔偿不再与其他三种计算方法并列作为惩罚性赔偿计算的基数，而是处于与惩罚性赔偿条款并列的地位，并且与惩罚性赔偿专门条款相互独立，共同实现惩罚性赔偿的制度功能。具体做法是，对于惩罚性赔偿数额的计算有两种路径：第一种是先根据其他三种计算方式确定出补偿性赔偿的数额，然后以此为基数再按照法律规定的倍数计算出惩罚性赔偿的数额；第二种是在适用其他三种计算方式无法确定出补偿性赔偿数额的情形下，由法院根据侵权行为的情节直接在法律规定的最高限额内确定惩罚性赔偿的数额。此种模式的立法代表为《商标法（2014）》、2015年12月国务院法制办公布的《专利法修订草案（送审稿）》和2019年1月4日全国人大常委会公布的《专利法修正案（草案征求意见稿）》。根据《商标法（2014）》第63条第1款第二句的规定，“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上3倍以下确定赔偿数额”，此即商标法领域的惩罚性赔偿专门条款。根据该规定，作为惩罚性赔偿“1倍以上3倍以下确定赔偿数额”的计算基数是“按照上述方法确定的数额”，其中的“上述方法”就是该条第1款第一句规定的其他三种计算方式，并不包括法定赔偿方式。同时根据《商标法（2014）》第63条第3款的规定，“其他三种计算方式难以确定赔偿数额的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿”，此即商标法关于法定赔偿的规定。就法条的逻辑顺序和体系架构而言，在《商标法（2014）》中，惩罚性赔偿专门条款与法定赔偿条款各自独立存在，惩罚性赔偿专门条款中“1倍到3倍”的计算基数中不包括法定赔偿数额；在惩罚性赔偿专门条款之外，法定赔偿条款也可以承担惩罚性功能（在依照其他三种计算方式无法确定补偿性赔偿数额时）。可见《商标法（2014）》采取了与《著作权法草案（送审稿）》不同的做法，法定赔偿金不再是惩罚性赔偿金的计算基数，惩罚性赔偿的制度功能由惩罚性赔偿专门条款和法定赔偿条款共同实现，两者并列存在、相互独立，故可称为“分立模式”。国务院法制办于2015年12月公布的《专利法修订草案（送审稿）》和2019年1月4日全国人大常委会公布的《专利法修正案（草案征求意见稿）》也采取此种模式。
在此种立法模式下，知识产权人既可以根据惩罚性赔偿专门条款要求具有严重过错的侵权人承担惩罚性赔偿责任，也可以根据法定赔偿条款实现此目的，法定赔偿就兼具有补偿性赔偿和惩罚性赔偿的双重性质。具而言之，在侵权人不具有主观恶意或者主观过错不严重的情形下适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，法定赔偿条款具有补偿性规范的性质；在侵权人主观恶意明显或者主观过错严重时适用法定赔偿确定赔偿数额时，法定赔偿条款就具有惩罚性赔偿规范的性质。而推崇此种模式的学者则主张“著作权领域应当借鉴该条规定”。在具体的法律适用中，虽然从法条的逻辑顺序上，惩罚性赔偿专门条款应当优先于法定赔偿条款予以适用，但司法实践中其他三种计算方式往往因证据提供及证明力上的薄弱，绝大多数的惩罚性赔偿都是通过法定赔偿条款实现的。例如，在“康成公司诉大润发投资有限公司侵犯商标权”案中，法院指出：由于本案无法按照其他三种计算方式确定赔偿数额，故难以按照加倍赔偿方法确定惩罚性赔偿数额，因法定赔偿制度兼具补偿和惩罚的双重功能，故依据法定赔偿条款判令被告承担惩罚性赔偿责任。
三我国惩罚性赔偿与法定赔偿关系的实践与反思
（一）《商标法（2014）》惩罚性赔偿条款适用的实证分析
如前所述，我国在《商标法（2014）》施行之前一直采用单一模式，借由法定赔偿制度在部分侵权人过错比较严重的案件中实现对侵权人的惩罚，但《商标法（2014）》在2013年修订时还是另行增加规定了惩罚性赔偿专门条款，并且在2019年4月商标法再次修订时又提高了惩罚性赔偿数额的倍数（从1至3倍提高到1至5倍）和上限（从300万元提高到500万元）。这一做法表明，立法者显然认为此前的单一模式并不能解决“实践中权利人维权成本高、往往得不偿失”的维权现实困境。为了实现国家领导人多次强调的“加大知识产权侵权违法行为惩治力度，让侵权者付出沉重代价”这一目标，《商标法（2014）》将单一模式改为分立模式，意在加大对恶意侵权行为的遏制。但“法律的生命在于实施”，从《商标法（2014）》施行五年多的实际情况来看，立法者出台惩罚性赔偿专门条款的运行效果并不理想，甚至可以说与立法的预期目标相差甚远，主要表现为以下两个方面。（1）惩罚性赔偿专门条款真正在司法实践中得到适用的时间极晚。在《商标法（2014）》于2014年5月1正式施行以来，根据“中国裁判文书网”公布的商标纠纷民事判决书统计的数据，截至2016年6月底尚未出现商标侵权适用惩罚性赔偿案例的判决。直到2019年9月才出现由上海市浦东新区人民法院作出的上海首例知识产权惩罚性赔偿判决，并且是在被告的侵权故意十分明显的情况下惩罚性赔偿才得以适用。（2）惩罚性赔偿专门条款的适用数量极少、适用率极低。在2012年-2015年的3085件商标侵权有效案件中，只有1例明确适用了《商标法（2014）》惩罚性赔偿专门条款，适用率仅为0.03%。在2015年-2017年商标侵权损害赔偿案件中，也仅有3起案件明确适用了《商标法（2014）》的惩罚性赔偿专门条款。
与此同时，特别值得注意的一个现象是：在已有的具有惩罚性色彩的侵权赔偿案件中，绝大多数案件都适用了《商标法（2014）》第3款具有兜底性质的法定赔偿条款，而不是逻辑顺序在先的第1款规定的惩罚性赔偿专门条款。例如，在2014年5月1日至2019年5月1日适用惩罚性赔偿予以判赔的16起案件中，有14起适用了法定赔偿条款。在这些案件中，法院已经认定被告的主观恶意明显，具备了适用惩罚性赔偿专门条款的构成要件，但最终仍然适用了法定赔偿条款。如在“叶小园等与丹佛斯有限公司商标权侵权纠纷”案中，法院虽然认定“被告主观恶意非常明显”，但仍未适用惩罚性赔偿专门条款对被告判处惩罚性赔偿金，只是将上述情节作为考虑因素之一，最终仍然适用了法定赔偿条款。再如在“北京京明明食品有限公司与北京市香村园食品有限责任公司商标权侵权纠纷”案及“香奈儿股份有限公司与沈阳五爱实业有限公司等侵害商标权纠纷”案中，法院均认定被告“主观恶意明显”，但也只是将此作为适用法定赔偿条款的酌定因素，并未适用惩罚性赔偿专门条款。
尽管我国《商标法》在2013年修订时增加规定了惩罚性赔偿专门条款，以求解决此前单一模式在实现惩罚性赔偿目的上的不足，但“目前司法实务界普遍认为在适用法定赔偿的情形下，会将侵权行为中的惩罚性因素一并考量，因此并没有惩罚性赔偿（专门条款）的适用空间”，由此造成司法实践中惩罚性赔偿专门条款并未真正得到有效适用，使该制度的实施效果与立法预期存在较大差距。
（二）《商标法（2014）》分立模式的理论反思
1.架空惩罚性赔偿专门条款，造成惩罚性赔偿向法定赔偿逃逸
虽然《商标法（2014）》规定了惩罚性赔偿专门条款，并且将其置于法定赔偿条款之前，理应优先于法定赔偿得到适用；但上述的适用现状表明，绝大多数案件在具备主观恶意的情形下并未适用惩罚性赔偿专门条款，而是仍然适用法定赔偿条款，由此造成惩罚性赔偿专门条款被实质上“架空”，使惩罚性赔偿向法定赔偿逃逸，最终背离了立法者设置惩罚性赔偿专门条款的立法目的。在《商标法（2014）》实施之前，法定赔偿制度就已经存在并在司法实践中发挥着对部分恶意侵权行为的惩罚功能，但在引入惩罚性赔偿专门条款的情形下，惩罚性赔偿的目的仍然主要通过法定赔偿条款来实现。可见，惩罚性赔偿专门条款的增设对于司法实践并未产生多大影响，增设前与增设后差别不大，这显然并非立法者当初增设惩罚性赔偿专门条款所期望的结果。客观而言，造成这一尴尬局面的原因是多方面的，但法定赔偿所具有的“巨大自由裁量空间和稀薄的说理论义务”给法官审理案件所带来的高效率和低风险，使法官对于法定赔偿更加“偏爱”也是不容忽视的重要原因。
一方面，法定赔偿方式赋予法官巨大的自由裁量空间，使其无须耗费太多的时间和精力去查明实际损失或侵权获利，无疑有助于提高审判效率；另一方面，在“稀薄的说理义务”下，法官即使对于适用法定赔偿的理由缺乏精细的论证分析，也可以减少因“错判”被改判或者发回重审的风险。再加上部分法官存在保守和求稳的心理等一些法外因素的影响，使法官在主观上更倾向于采用法定赔偿方式。因此，尽管《商标法（2014）》引入了惩罚性赔偿专门条款，但本来就已经习惯法定赔偿并在一定程度上形成“路径依赖”的法官仍然会偏爱法定赔偿方式。这种情况反过来又加剧了原告举证消极的局面，最终又助推了法定赔偿条款的滥用，进一步架空惩罚性赔偿专门条款的适用，形成“恶性循环”。相反，如果采取分立模式，允许在法定赔偿金的基础上适用惩罚性赔偿，堵住向法定赔偿逃逸的通道，当事人自然会更多地选择“非法定赔偿”，从而使惩罚性赔偿专款得到有效适用。
2.模糊法定赔偿的规范性质，加剧法定赔偿的滥用
从法定赔偿制度的产生背景来看，立法引入法定赔偿是为了解决其他填平性损害赔偿计算方式的“供给不足”问题。在我国知识产权法制初建之时，知识产权“三法”（《商标法（1982年）》《专利法（1984年）》《著作权法（1990年）》均未设立法定赔偿制度。彼时的立法对侵权损害赔偿的计算方式只规定有权利人的实际损失和侵权人的违法获利两种，但基于此两种方式在举证和认证上的困难往往难以计算出比较客观的赔偿数额，为减轻当事人的举证负担和法院审理案件的负担，以有效保护知识产权，最高人民法院在1998年7月20日出台的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（以下称“法〔1998〕65号”）中提出，“对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获得额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额”，其中的“定额赔偿”即法定赔偿，这是法定赔偿规则在司法文件中的首次表述。随后，在2001年修订《商标法》和《著作权法》、2008年修订《专利法》时，在立法中正式确立了法定赔偿规则，允许法院在权利人的实际损失、侵权人的违法所得以及合理许可费均“难以确定”时，根据案件情况在一定范围内确定赔偿额度。从上述法〔1998〕65号第（五）条的表述可以看出法定赔偿规则的补偿性定位：“根据民法通则的规定，民事权利受到侵害的基本赔偿原则是赔偿实际损失……可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额”。可以看出，法定赔偿是民法填平原则下的一种实际损失确定方法，因而属于补偿性赔偿。这一结论也可以从立法者对立法目的解释得以佐证，根据全国人大常委会立法主持者的解释，2008年修订《专利法》增加法定赔偿的规定，主要是考虑到其他三种填平性损害赔偿计算方式有时难以确定数额。可见，法定赔偿制度的设置初衷在于补偿损失而非惩罚侵权。
无论是知识产权“三法”还是其配套的司法解释在规定法定赔偿时，均无一例外地将法定赔偿条款置于其他三种计算方式之后，并加上“其他三种计算方式仍无法确定赔偿数额”的情形下法定赔偿才能适用的限定条件。但正如前文所述，基于法定赔偿所具有的“巨大的自由裁量空间和稀薄的说理义务”，法定赔偿在四种赔偿方式中实际已经“反客为主”成为最主要的赔偿数额确定方式，甚至有完全取代其他三种计算方式之势，造成法定赔偿方式在司法实践中的滥用。而今在分立模式下，《商标法（2014）》又明确赋予了法定赔偿条款以惩罚性功能，使其与惩罚性赔偿专门条款共同承担对恶意侵权行为的惩罚。虽然二者的适用有先后顺序（惩罚性赔偿专门条款在前，法定赔偿条款在后），但基于其他三种计算方式多年来被“荒置”的现实，导致以其他三种计算方式为适用基础的惩罚性赔偿专门条款也沦为具文，形同虚设。而顺序在后的法定赔偿条款的适用因不需要以其他三种计算方式为基础，反而在实践中优于惩罚性赔偿专门条款得到适用，成为事实上唯一的惩罚性赔偿制度，从而实际上又回到了《商标法（2014）》之前的单一模式状态，结果是不仅模糊了原本仅具有补偿功能的法定赔偿制度，而且加剧了法定赔偿制度的滥用。正如有学者所批评的，“（这种做法）将原传统补偿性民事责任中存在的问题又重新带回到了惩罚性赔偿责任中，无益于法治的进步”。
3.削弱惩罚性赔偿制度的规范功能、难以实现立法预期目的
一方面，在目前法定赔偿数额普遍偏低这一大背景下，仅仅依靠法定赔偿制度难以实现惩罚性赔偿制度的立法目的。当前法定赔偿的数额从绝对值来看仍处于偏低的水平，总体判赔支持度维持在30%左右。此种现象足以反映“十赔九不足”是当前法定赔偿的普遍现象。在此种背景下，法定赔偿连基本的填平性赔偿目的都难以实现，更遑论期待其实现惩罚性目的，这样必然造成惩罚性赔偿流于形式，难以有效遏制恶意侵权行为。有观点指出，这说明司法实践中法定赔偿额是倾向于依补偿性原则而确定的，并认为“惩罚性赔偿（专门条款）的优越性更为明显”，因此建议立法应“明确商标法中适用惩罚性赔偿优于法定赔偿”。本文认同此观点对于惩罚性赔偿专门条款优于法定赔偿制度的看法，但认为其提出的建议只是对现有立法的重复，实质意义不大。因为现行《商标法（2014）》的法条逻辑本就如此，惩罚性赔偿专门条款位于第63条第1款，法定赔偿条款位于第3款，优先适用惩罚性赔偿专门条款应是不言而喻的。
另一方面，法定赔偿普遍缺乏清晰和细致的说理，难以发挥其对故意侵权行为予以责罚与非难的评价作用。惩罚性赔偿的主要目的在于惩罚和遏制恶意侵权人，使其在承担高额赔偿的压力下放弃侵权，并以此警示和震慑其他潜在的侵权人。基于此，法定赔偿的适用结果应当使侵权人清楚地知晓其承担的赔偿金哪些是对自己恶意侵权所付出的代价，这样才能在个案中达到惩罚的效果；为此，法定赔偿的适用就应当对所考虑的因素进行清晰、具体和细致的分析，并就各个因素（特别是主观恶意因素）所占据的权重和比例进行较为充分的说理，从而让侵权人、潜在侵权人和社会公众清楚地知道法律惩罚和谴责的对象为何，最终起到预防和威慑的效果。但目前的状况是，大多数法院在适用法定赔偿时，只是简单地罗列法定赔偿的参考因素，并不对侵权人的主观过错程度及侵权情节做具体分析和论证，然后就给出一个“酌定数额”。由此在判决书中关于法定赔偿数额的说理依据中甚至形成了所谓的“套路”，典型的表述为：“由于原告未能举证证明其因侵权所受到的实际损失，亦未能证明侵权人因侵权所获得非法利益，以及权利交易的合理许可费，故本院综合考虑（列举司法解释规定的各项因素）……酌情确定赔偿数额为”。即使有少数判决将“侵权人恶意或者故意”在判决书中专门提及并明确强调，但由于对主观过错与法定赔偿数额之间的因果关系缺乏清晰的说明，从而难以使侵权人透过此种强调了解到法定赔偿的惩罚性意图，最终造成惩罚性赔偿的预期效果难以实现。
四
我国惩罚性赔偿与法定赔偿关系的立法选择
（一）融合模式之合理性论证
应予说明的是，单一模式是《商标法（2014）》施行前我国知识产权司法实践所采取的立场，在当前知识产权“三法”中，商标法已经采用了分立模式，专利法草案亦拟采用分立模式，著作权法草案拟采用融合模式。可见，无论是基于历史局限性抑或现实可行性考虑，单一模式已不在立法者的选项范围内。本文认为，为充分发挥惩罚性赔偿机制的功效，我国应以《著作权法草案（送审稿）》所拟采用的融合模式作为知识产权惩罚性赔偿规则的立法选择，《商标法（2014）》亦应在下次修改时改分立模式为融合模式。提出这一建议的理由除前文已分析的分立模式所存在的弊端以外，还因为融合模式具有以下优势。
首先，融合模式能够还原法定赔偿制度的补偿性本质，使法定赔偿向传统损害赔偿方式回归，形成法定赔偿与其他三种计算方式专司填平权利人实际损失，惩罚性赔偿专司惩罚恶意侵权人的知识产权损害赔偿二元体系。法定赔偿制度以“定额损害论”为理论基础，是对实际损失、非法所得以及许可使用费这些“数量计算规则”的补充，是其他三种计算方法均不能确定损害赔偿数额情形下的一种“替代性”的救济渠道。既然是替代性的方案，则替代者与被替代者应具有同质性，即法定赔偿应当与实际损失、侵权获利及许可使用费等同样属于填平性损害赔偿。但在分立模式下，法定赔偿被附加了惩罚性功能，使法定赔偿规则既具有补偿性又具有惩罚性，但究竟何时体现补偿性、何时体现惩罚性并不明晰。因为在法定赔偿规则的运行实践中，法院只是笼统地给出一揽子赔偿数额，从判决理由中很难区分最终的赔偿数额中惩罚性赔偿是多少，补偿性赔偿是多少，由此不但模糊了法定赔偿的功能，也使惩罚性目的大打折扣，使法定赔偿成为法院自由裁量的“口袋条款”。有鉴于此，应当醇化法定赔偿的规范功能，还原其补偿性规范的本质。事实上，法定赔偿在司法实践中多数情况下发挥的主要也是补偿性功能，因为恶意侵权毕竟是侵权案件中的“少数派”（正因此惩罚性赔偿在英美法中也被称为“示范性赔偿”），对于大量的非恶意侵权，并且运用其他三种计算方式无法确定赔偿数额的情形，需要法定赔偿发挥其兜底性补偿的作用。是故，采用融合模式将法定赔偿醇化为补偿性赔偿，既符合其本身在实践中所发挥的实际作用，也有利于惩罚性赔偿专门条款的有效适用。
其次，融合模式能够引导当事人积极适用其他三种计算方式，减少法定赔偿的滥用。无论是补偿性赔偿还是惩罚性赔偿，如果能够查证权利人的实际损失或者侵权人的违法获利或者合理许可费的具体数额，自然应当首先适用该三种传统计算方式，这也是最为理想的状态。但最新的统计结果显示，此三种赔偿计算方式的适用率仍然非常低：在“实际损失”“侵权获利”“许可费倍数”三种计算方式的适用比例中，著作权案件分别为0.23%、0.15%和0.022%；商标权案件分别为0.0%、0.3%和0.07%；专利权案件分别为0.2%、1.1%和0.3%。三种传统计算方式适用率极低的一个原因是当事人不配合举证，而当事人不配合举证既有客观上确实举证不能的原因，也有主观上不愿举证的考虑。以被告侵权获利计算方式为例，根据相关司法解释的规定，适用该种计算方式需要查明侵权复制品（著作权领域）或者侵权商品（专利权和商标权领域）的数量和单位利润，而这些财务资料往往掌握在被告手中，现实状况是，多数案件的被告宁愿适用法定赔偿规则，也不愿提供证据适用侵权获利计算方式。虽然法律规定了被告不配合举证时，可以参考原告的主张确定赔偿数额，但多数案件中法院并不会直接支持原告的诉求，而是仍以法定赔偿方式酌定赔偿数额。被告之所以不配合提供证据而希望适用法定赔偿，是因为其经过精明的“算计”，认为法定赔偿对自己有利。如前文所述，在目前法定赔偿数额普遍偏低，甚至很多时候连原告的实际损失都难以“填平”的大环境下，对于主观过错严重的侵权人，即使在法定赔偿中考虑了惩罚性因素，法定赔偿额往往也远低于侵权获利数额。出于经济人的“理性”考虑，侵权人自然会乐于适用法定赔偿，所以才会在具体案件中不配合举证。例如，在“大润发公司与康成公司商标权侵权纠纷案”中，法院虽认定被告具有主观恶意且情节严重，但在被告不提供其侵权获利证据的情形下，最终以“计算惩罚性赔偿数额的基数不存在”为由未适用惩罚性赔偿专门条款，仍然以法定赔偿方式酌定了赔偿数额，这也是分立模式的弊端之一。而在融合模式下，由于法定赔偿的数额可以作为惩罚性赔偿的计算基数，意味着在被告恶意侵害知识产权且情节严重的情形下，法院可以在法定赔偿金的基础上再叠加一定的倍数计算惩罚性赔偿金；如此一来，即使法定赔偿的数额再低，经过倍数的叠加适用后也会高于分立模式下的法定赔偿数额。相较之下，采取法定赔偿方式对被告不一定有利，同样基于经济人的“理性”考虑，被告可能会更愿意配合提供证据而采用其他计算方式，使惩罚性赔偿专门条款得到更多的适用。
最后，融合模式的适用比较明确和简洁，能够充分发挥惩罚性制度的规范功能。具体表现为三个方面：（1）就计算方式而言，融合模式将法定赔偿视为与其他三种计算方式并列的补偿性赔偿方法，以该四种方式计算出补偿性赔偿数额后，再根据侵权人主观过错的严重程度乘以合理的倍数，最后得出惩罚性赔偿的数额。“如此设计的好处是适用方法明确、直接，不致发生法定赔偿是否具有惩罚性的争议。”（2）就判赔数额而言，法定赔偿有最高数额的限制（现行《著作权法》是50万，《专利法》是100万，《商标法》是500万），由此在一定程度上限制了对那些恶意极其明显、情节极为严重的侵权案件的判赔数额，最终会削弱惩罚性作用的发挥。近几年虽出现了一些在法定赔偿最高限额上确定判赔数额的案件，但数量极少且因缺乏合法根据而被学者批评具有“违法之嫌”，不宜作为常态性做法予以推行。而融合模式下的惩罚性赔偿没有最高数额的限制，哪怕最后计算出“天价”赔偿数额，也不会受到“违法之嫌”的责难。（3）就判决的示范效应而言，在分立模式下，法定赔偿只是将侵权人的主观过错与其他因素简单列举，难以看到赔偿数额与故意或者恶意侵权行为之间的对应关系，因而对侵权人的惩罚效果极其有限，对社会公众也难以起到预防和引导的作用，由此会削弱惩罚性赔偿的规范功能。而在融合模式下，惩罚性赔偿是在四种计算方式确定数额的基础上再叠加一定的倍数，而倍数的选择与主观过错的严重程度直接相关，可以明确地将赔偿数额与责难对象连接起来，有效实现惩罚性赔偿制度的否定性评价功能。
（二）对可能质疑的回应
融合模式首先可能面临的一个质疑是：法定赔偿在适用时有时会在“侵权行为的性质”中考虑侵权人的主观过错，而惩罚性赔偿也是针对主观过错严重的侵权行为，如果将法定赔偿金作为惩罚性赔偿的计算基数，将面临对侵权人的同一个过错进行两次评价且重复责罚之困境。本文的回应是：第一，具有补偿性质的法定赔偿规则在适用时考虑主观过错并不意味着重复惩罚。原因在于，作为一项民事权利，知识产权侵权损害赔偿责任的成立仍应适用过错归责原则，因此在侵权认定及责任构成上必然要考虑侵权行为人的主观过错，否则就成了无过错责任或者严格责任。而法定赔偿作为损失数额的确定方式之一，其适用应以侵权成立并应承担赔偿责任为前提，自然亦应考虑侵权人的主观过错。
第二，惩罚性赔偿与法定赔偿考虑的过错内涵不同，并非指向同一评价对象。侵权法上过错有多种形态，从轻到重可以分为一般过失、重大过失、故意、严重故意（《商标法（2014）》称为“恶意”）等。法定赔偿考虑过错是从一般的补偿性民事责任构成的角度出发的，故侵权人只要具备上述任何一种过错就符合过错责任原则下的侵权构成主观要件；而惩罚性赔偿是在补偿性赔偿责任成立的基础上专门针对主观过错严重行为的惩罚，因此只考虑上述诸多过错形态中的严重故意或者恶意。由于二者适用时针对的过错程度不同，故不存在对同一过错的重复评价问题。
第三，不容回避的是，实践中有一些案件在适用法定赔偿时，法院基于“路径依赖”而形成的习惯可能会将严重过错也作为最终判赔数额的考虑因素。于此情形下，如果在法定赔偿金的基础上针对该严重过错再适用惩罚性赔偿可能确实会存在重复评价的问题。避免这一问题发生的思路正是本文前述所建议的，将法定赔偿定位为纯粹的补偿性赔偿，恢复和还原其填补损失的规范性质，如此一来，无论再严重的过错，在适用法定赔偿时仅具有损害赔偿责任构成的意义，并不作为最终数额确定的参考因素。影响法定赔偿数额的主要是其他客观因素如侵权范围、侵权时间、损害后果等，对严重过错的责罚留给惩罚性赔偿专门条款来解决，如此操作便可避免对严重过错的重复评价问题，并进一步清楚地在法定赔偿和惩罚性赔偿之间进行划界和分工，最后形成由法定赔偿专门承担在实际损失、侵权获利和合理许可费等补偿性赔偿数额无法确定时的兜底功能；惩罚性赔偿专门承担对严重过错行为的惩罚。如此一来，惩罚性赔偿与法定赔偿分工明确、界限清晰，形成逻辑合理、体系科学的知识产权损害赔偿二元架构。
融合模式可能面临的另一个质疑是：法定赔偿具有极大的不确定性，平均判赔数额较低，即使将法定赔偿数额作为惩罚性赔偿的计算基数仍然会从整体上拉低赔偿数额，同样会削弱惩罚性赔偿的制度功能。
本文的回应是：其一，客观地讲，法定赔偿数额是法官自由裁量的结果，确实存在一定程度的不确定性。但正如有学者所言，知识产权损害赔偿的高度不确定性是全局性的，并非只有法定赔偿方式存在这一问题，在以其他三种计算方式确定损害赔偿数额时，同样也面临不确定性的问题。将知识产权损害赔偿案件分为高度不确定与相对确定，同时将法定赔偿定位为解决那些高度不确定性的案件，而其他三种计算方式解决那些不确定性较低的案件是一种理论认识上的偏差。这种认识偏差造成司法实践中在适用其他三种计算方式时完全依赖于证据的充分性，在证据的认定和采信上采取极为严苛的标准，这也是导致在知识产权侵权案件中当事人举证不积极，98%以上的案件都适用法定赔偿最终判赔的原因之一。应当认识到，包括法定赔偿在内的所有知识产权侵权损害赔偿计算方式都具有不确定性，这是由知识产权客体本身的非物质性决定的。解决这一问题的有效途径在于，应当调整将知识产权损害赔偿分为确定性与不确定性的思维模式，认识到知识产权损害赔偿数额不易确定的全局性，同时赋予法官在适用其他三种计算方式时亦应享有一定的自由裁量权，以引导当事人积极采用其他三种方式作为损害赔偿的计算依据。
其二，关于法定赔偿数额偏低，将其作为惩罚性赔偿的计算基数仍然会从整体上拉低赔偿数额，同样会削弱惩罚性赔偿的制度功能问题。本文认为，即便如此，融合模式在解决这一问题上也较分立模式更具有优势。原因在于，分立模式采取法定赔偿方式所确定的数额是一次性的最终结果；而在融合模式中，通过法定赔偿方式确定的数额还需乘以一定的倍数才能确定最终的惩罚性赔偿数额。这样的话，即使在法定赔偿数额普遍较低这一现实状况短期内无法改变的情形下，以法定赔偿金为基数再乘以合理倍数的结果，多数情况下显然要比一次性适用法定赔偿所获得的最终数额要高，也更能彰显惩罚性赔偿制度的功能。就此而言，融合模式也是一种“两利相权取其重”或者“两害相权取其轻”的理性选择。
五
结语
即将于2021年1月1日实施的我国首部《民法典》确立了知识产权惩罚性赔偿的一般性规定，但该规定对于知识产权惩罚性赔偿制度更具有宣示意义，其具体适用条件仍有赖于知识产权各单行法予以进一步明确。《商标法（2014）》施行五年多来的实践表明，其在惩罚性赔偿与法定赔偿的关系上所采取的分立模式虽从形式上确立了惩罚性赔偿专门规则，但由于在惩罚性赔偿专门规则之外又设置了可以独立承担惩罚性赔偿功能的法定赔偿规则，使惩罚性赔偿专门规则流于形式，未能发挥应有的作用。因此，未来的著作权立法和专利权立法应当放弃分立模式，改采融合模式，还原法定赔偿的补偿性规范性质，由惩罚性赔偿专门规则单独承担惩罚功能，形成惩罚性赔偿与包括法定赔偿在内的补偿性赔偿分工明确、界限清晰、体系合理的知识产权损害赔偿二元架构。唯有如此，《民法典》确立的知识产权惩罚性赔偿一般规定才能得以有效实施。
《华东政法大学学报》2020年第4期要目
1.《行政处罚法》修改中的几个争议问题马怀德（6）2.整体主义、放管结合、高效便民：《行政处罚法》修改的“新原则”袁雪石（17）3.行政处罚的重新定义与分类配置黄海华（31）4.禁入的法律性质及设定之道宋华琳（44）5.让行政的归行政，司法的归司法——行政处罚与刑罚处罚的立法衔接张红（57）【信息社会与未来法治】6.网络主权的分层法律形态刘晗；叶开儒（67）7.人工智能民事主体地位的论证进路及其批判王艳慧（83）【法学论坛】8.行政诉讼“解决行政争议”的限定及其规则——基于《行政诉讼法》第1条展开的分析章剑生（105）9.论政府行为作为行政协议诉讼中的不可抗力王敬波（116）10.地方法院行政诉讼制度创新的法理解读——以上海法院近五年的实践为例章志远（93）11.知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿关系的立法选择焦和平（130）12.民事特定继受执行程序研究——以执行主体变更、追加的二阶段架构为中心廖浩（144）【域外法苑】13.论环境保护税征管中环保部门的权责配置叶金育（160）【评案论法】14.“有理由相信行为人有代理权”之重构王浩（178）
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