杜治晗：两小无猜非儿戏 | 清华法学202004
内容提要：“两小无猜条款”是由司法解释确定的《刑法》第236条第2款之出罪事由，是行为人与幼女自愿性行为的入罪评价的极限问题。现有观点分别从刑事政策和幼女自愿两个角度解释“两小无猜条款”的出罪根据，效果均不理想。应该将行为人与幼女自愿发生的性行为评价为“性剥削行为”而不是拟制为性侵犯行为；发生在未成年行为人与幼女之间的性行为，视具体情形可能排除剥削性而不构成犯罪。将性剥削理论引入《刑法》第236条第2款的法教义学解释具有可行性、合理性和良好的解释效果。
关键词：两小无猜条款；准罪解释模式；特殊政策说；有效同意说；性剥削
《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《修正案九》）废除了嫖宿幼女罪，这一立法修正严密了《刑法》第236条第2款的保护范围，行为人认识到对方为幼女而与其发生性关系的行为皆可无障碍地归入该条款内。结合2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）的相关规定可见，刑法及司法解释为第236条第2款预留的出罪路径极为狭窄，除非行为人与已满12周岁的幼女自愿发生性关系，且行为人没有可能认识到对方是幼女的，才有可能排除成立强奸罪。在奸淫幼女型强奸罪的成立上，立法及司法都显示愈发严厉的大趋势。
在日趋严厉的大背景下，一个传统的出罪规定仍然得以保留。前引《意见》第27条规定：已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微，未造成严重后果的，不认为是犯罪。理论上称之为“两小无猜条款”。在过去二十余年间，最高人民法院曾三次作出类似的解释，我国刑法学说也一致认可该规定，足证其具有坚实的法理基础。
然而，“两小无猜条款”在司法实践中处境尴尬。一方面，司法机关将一些符合“两小无猜条款”之形式条件的案件仍作犯罪处理，引起争议。例如，广东省深圳市一名未满16岁男孩许某与13岁幼女恋爱同居，案发后当事幼女坚称双方是恋人关系，女方家属也没有坚持追究，但最终许某被判处强奸罪成立。另一方面，对于某些虽然符合“两小无猜条款”规定的其他条件，但已满16周岁的未成年人，司法实践又爱莫能助。例如，江西省S县的刘某强奸案，被告人刘某与被害人赖某某由同学发展为恋人关系，二人多次偷尝禁果，被赖某某父母发现而报案。案发时刘某年龄为16周岁又2个月，赖某某年龄为13周岁又8个月。法院最终以强奸罪判处被告人刘某有期徒刑两年六个月，缓刑三年。法院在定罪时认为，“对于已满16周岁的未成年人实施类似行为的案件认定不构成强奸罪……在把握上应当更为严格”，这是入罪的形式理由；在量刑时又认为，双方当事人是同学兼恋人，“均属懵懂少年”，“情节较轻，且认罪态度好，有悔罪表现，无再犯危险”。这明显是将《意见》第27条规定的实质出罪理由挪用为量刑理由。透过判决说理，不难看出司法人员的矛盾心态。
笔者认为，“两小无猜条款”不可视为“儿戏”。合理运用出罪事由可以保持刑事司法的适度弹性，无论是在刑法体系整体层面还是具体个罪层面，都不宜使入罪评价过分压抑出罪事由的正当运用。再者，司法解释既是司法实践的经验总结又是司法实践的重要指导，刑法理论没有理由忽视一条二十年内四次重申的司法解释。
就“两小无猜条款”自身而言，《意见》第27条是抽象的概括规定，如果学理解释继之以语焉不详，则无法为司法实践提供有效的支持。以上两件案例暴露出理论对司法实践的回应严重不够：行为人“未满16周岁”的年龄要求显然是实践中亟待说明的问题，理论上却少见研究。更进一步，理论对司法实践可能出现的问题也准备不够：例如，未满16周岁的行为人“偶尔”与幼女发生性交易的，如何处理？再如，《意见》对12周岁以下的低龄幼女明显保护更严格，那么未满16周岁的行为人与低龄幼女发生性关系的，如何处理？
就“两小无猜条款”与《刑法》第236条第2款的关系而言，我国刑法理论及司法实践一致认为“不管幼女是否自愿”都成立第236条第2款的犯罪，同时也一致认为“必须是幼女自愿”才能适用“两小无猜条款”出罪，《刑法》第236条第2款的入罪机制与出罪事由之间存在显而易见的矛盾和张力。可以认为，“两小无猜条款”就是行为人与幼女自愿性行为入罪的极限问题，圆满的入罪解释应该能够统摄入罪与出罪，化解二者之间的张力。解释“两小无猜条款”无法回避第236条第2款的整体解释，甚至就是第236条第2款的整体解释之有机组成部分。
基于上述问题意识，下文将以“两小无猜条款”的解释为切入点，首先剖析现有解释方案的不足，再深入到《刑法》第236条第2款的整体解释层面进行反思，最后形成本文自己的解释结论。
根据司法实践的经验总结，“两小无猜条款”主要包含了如下考量：行为人不是出于欺骗、引诱等恶习和恶意，双方年龄差距较小，被害人同意、行为人未成年等。我国学者以第236条第2款的整体解释为解释语境，在上述经验材料中选取不同的观察视角，结合相应的理论资源，形成了两种相互对立的观点。
（一）现有解释方案的前提与内容
我国刑法理论将奸淫幼女型强奸罪视为“准强奸罪”。准罪就是扩张适用的法律拟制，拟制本质上是一种类推，具体过程是先选取某一重要的内容作为比较的标准（比较点），评价两个差异事实是否在这一内容上具有类似性，以此来决定能否对二者进行相同处理。类推过程最重要的环节是选择比较点和确定待比较的特征，这决定我们在什么内容上认识差异事物之间的类似性，以及在何种程度上认可其类似性。
强奸是使用暴力、胁迫或其他方法，违背妇女意志，与妇女性交的行为，“违背妇女意志是构成强奸罪的本质特征”。幼女自愿发生的性行为与强奸行为正好在“违背意志”这一本质特征上存在差别。对此，刑法理论区分了不同层次的“违背意志”，“针对成年女性的性违法核心问题是‘实际同意’问题，针对女性儿童的性违法核心问题是‘有效同意’”，运用“有效同意”消除了上述重大差别。详言之，“违背意志”实为“未经有效同意”，行为人与幼女自愿发生的性行为虽然得到了形式上的同意，“但是由于对方欠缺同意能力，因而同意无效，这种同意并不是真正的自治，性交行为仍然侵犯了对方的性的自我决定权”。由此，所有奸淫幼女的行为在规范评价上都等同于“强奸”。在这种“准罪”解释的语境中，《刑法》第236条第2款涵摄了两种不同的不法类型：行为人使用暴力、胁迫等强制性手段与幼女发生性行为的，是现实侵犯性自主决定权的“当然性侵害”；幼女自愿与行为人发生性行为的是“拟制性侵害”。本文将上述幼女自愿性行为的入罪评价机制概括为“准罪解释模式”。
不难看出，要完成上述类推过程，至关重要的步骤就是否定幼女对性行为的同意能力。许多国家在法律中规定，未达到一定年龄标准的主体尚无理解、决定自己行为的能力，其作出的同意在刑法上不具效力。法律上所规定的个人能够有效同意性行为的年龄界限，理论上称之为“自愿年龄线”（age of consent）。我国学者普遍认为，我国刑法否定了未满十四周岁的幼女具有性的同意能力。
“自愿年龄线”不仅是推导“准强奸罪”的逻辑前提，也决定了“准强奸罪”无法适用普通强奸罪最有力的出罪事由，即被害人同意。然而，“幼女自愿”又是适用“两小无猜条款”必不可少的条件。如何处理“准强奸罪”的入罪前提要件与“两小无猜条款”的出罪必要条件的纠缠和矛盾，是解释“两小无猜条款”的核心难题。
车浩教授在《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》一文中提出，唯有当事幼女被视为具备性同意能力之个体，能够作出有效同意，“两小无猜条款”方能在法理上排除强奸罪的成立。“两小无猜条款”及原嫖宿幼女罪表明，立法者、司法者均认为相当一部分幼女实际上具备性的同意能力。车浩教授认为“自愿年龄线”并不是判断同意能力的决定性标准，同意主体是否具有刑法上的同意能力必须结合自身条件及其他具体条件进行个别化判断。本文将之概括为“有效同意说”。
“有效同意说”受到我国学者的强烈批判，其中以劳东燕教授最具代表性。劳东燕教授认为，第一，立法者在《刑法》第236条第2款中将幼女独立出来作为特殊主体，已经清晰表明了对幼女进行特殊保护的倾向。“自愿年龄线”就是立法者为了最周全地保护幼女而作出的政策性安排。第二，在涉及未满14周岁的幼女时，以幼女权利保护优先，而当被告人是已满14周岁不满16周岁的少男时，基于保护未成年被告人的刑事政策考虑，在司法上“网开一面”。这一观点可以概括为“特殊政策说”。
显然，二说在切入问题时分别选取了当事幼女或未成年行为人的视角。以当事幼女的视角观之，自愿是最为醒目的事实条件，援引“被害人同意”的法理合情合理；从行为人的角度出发，未满16周岁的行为人正处于相对负刑事责任年龄阶段，归诸刑事政策的优遇也顺理成章。二说之得失需要分析详论。
（二）现有解释方案之评析
1.“特殊政策说”的优势与难题
实际上，“特殊政策说”并非某一学者的创见，而是理论界及实务界习以为常的看法。该说的优势在于：第一，“自愿年龄线”是世界范围内通行的法律规定，我国社会各界也普遍认可；第二，部分迹象显示，“两小无猜条款”的解释原意是出于刑事政策的考量。但在本文看来，“特殊政策说”在具体论据、方法论及实务指导等方面都存在疑问。
（1）“自愿年龄线”的性质待考
“特殊政策说”坚持认为，“自愿年龄线”是一项立法事实，具有约束司法者、解释者的效力；立法者将“未满14周岁的幼女”规定为强奸罪的特殊对象，表明立法者为性同意能力的判断提供了一个形式的年龄标准。
不过，“自愿年龄线”是立法事实的论断缺乏规范根据。我国《刑法》第236条第2款的条文文言仅指示了幼女群体的年龄范围，并没有就幼女的性同意能力作出任何指示，诸如《未成年人保护法》等法律也没有明确规定。虽然我国刑法理论和司法实务一直承认“自愿年龄线”的存在，但“自愿年龄线”确实不是立法事实；毋宁认为，“自愿年龄线”之于奸淫幼女型强奸罪，正如“非法占有目的”之于盗窃罪，乃是刑法理论在解释上补充的不成文构成要件要素。
（2）刑事政策理由的解释力不足
有关“两小无猜条款”的初衷，相关司法解释的起草者曾撰文指出，“考虑到实践中已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性关系的情形比较复杂，从保护未成年人的角度考虑”，特地作无罪处理。因此，“特殊政策说”论者认为，对于“两小无猜条款”，刑事政策上的考量足以作为出罪理由；既然司法解释者明确肯定了刑事政策理由，且该理由业已广受认可，就不必费尽心机在逻辑主导的教义学上另寻根据。
本文并不否认“两小无猜条款”包含刑事政策上的考量。然而，如果单纯以刑事政策作为出罪根据，终将在刑事政策上也陷入自相矛盾的尴尬境地。
第一，以刑事政策上的理由为未成年行为人出罪，必然面临保护幼女之刑事政策的严厉考问。一般认为，刑法对幼女的性自由之保护是一种绝对的保护。根据联合国《儿童权利公约》第2条规定的“儿童保护非歧视原则”，对于女童、残障儿童、少数族裔儿童等弱势儿童群体，其权利应该获得更加有力的保护。也就是说，幼女的利益应该优越于未成年男性行为人。那么，为何“绝对的保护”会因为少年男性行为人而出现“保护的例外”？
第二，以刑事政策上的理由为未成年行为人出罪，无法解释为何只给予未满16周岁行为人以刑事政策优遇，而不惠及全部未满18周岁的未成年行为人。
仔细推敲《刑法》第17条的三款规定，一方面，已满14周岁未满16周岁的人犯强奸罪等八种犯罪的，与已满16周岁的人犯罪一样，都是“应当负刑事责任”。显然，在强奸罪上，刑法期待所有已满14周岁的人具有同等的规范意识，没有区别。另一方面，第17条第3款统一规定，未满18周岁的人犯罪都只是“应当从轻或减轻处罚”，但“两小无猜条款”却在刑法明文规定要“从重处罚”的第236条第2款上，为未满16周岁的行为人单独开出了“不作犯罪处理”的额外优惠。
这就形成了一个尴尬局面：是应该批评“两小无猜条款”超出从轻减轻的范围，以刑事政策之名法外施恩，还是批评其对未成年人所享有的法定刑事政策优遇打了折扣？是应该批评“两小无猜条款”在刑事政策上“纵容”了已满14周岁未满16周岁的未成年人，还是批评其在刑事政策上“歧视”了已满16周岁未满18周岁的未成年人？显然，按照“特殊政策说”，根本没有坚强的理由说明“两小无猜条款”为什么选择未满16周岁这一年龄段。
总而言之，“特殊政策说”虽然符合“两小无猜条款”的初衷，却难以令人信服。这正好印证了罗克辛教授所指出的，“如果评价的理由仅仅是法感情或选择性的目标设定，而不是在法条的评价关系中找寻可论证的支撑的话，那么这种评价的理由就是模糊和任意的，而且缺乏学术上的说服力。”
2.“有效同意说”的理想与困境
“有效同意说”原本是车浩教授将原嫖宿幼女罪与强奸罪解释为互斥关系时的论据。总的说来，“有效同意说”进行了有益的理论尝试，但脱离了刑事司法的实际。
（1）“有效同意说”的理论意义
“有效同意说”的尝试具有积极的方法论意义。“有效同意说”与“特殊政策说”在方法论上的根本分歧并不在于接纳或排斥刑事政策的考量，而在于刑事政策上的无罪结果是否仍然需要在刑法教义学的体系内导出。
法教义学的核心优势是提供一种体系化的思考方式，使得价值判断能够在客观上得到说明，也就是能够为一般人所理解，不会因人而异、因事而异。就司法适用的论证说理而言，规范性的论证过程使司法者对事实的认识与评价受到法律规定的约束，而纯粹刑事政策的论证模式以解释结论的可接受性为核心，本质上是一种后果取向的论证模式。纯粹后果取向的论证模式带有很多主观性、不确定性因素，侵蚀法律适用所要求的确定性、明确性等良好品质，理论上对此应该抱持警惕态度。诚如法律论证学上的“优先规则”所指示的：法教义学所代表的规范论证优先于后果论证，仅当前者无法独力完成清楚的裁判论述时，后者才能发挥作用。
（2）“有效同意说”不具有可行性
“有效同意说”的核心诉求是在个案中对当事幼女的性同意能力进行实质判断，承认当事幼女具有性同意能力。车浩教授主张幼女可以从生活经验中习得性同意能力，“长期专门从事卖淫活动的幼女已经具备与他人进行性交易的同意能力”，赵军教授提出，“在那些获得生理较为成熟之未成年人的同意，甚至性行为由未成年人主动发起，且无迹象表明性行为已对或将对该未成年人之身心形成明显损害威胁的案件中”，可以认可同意的有效性。
上述观点从未被法院采纳。在个案审判时要对当事幼女进行因人、因时、因事而异的个别化判断，司法成本过于高昂。诸如刑事责任能力、性的同意能力等问题绝对是一个规范性问题，只能交由法官判断。但是，对某一能力之有无形成判断毕竟还是要依赖生理学、心理学等学科的鉴定与说明，在术业专攻的知识隔阂下，法官的判断难免会有偏差，甚至可能纯粹出于个人的价值取向。关于性同意能力的实质判断，我国台湾地区的“最高”审判机构曾在2010年度第七次“刑庭决议”中坦承：“至意思能力之有无，本应就个案审查以判定其行为是否有效，始符实际。未满七岁之幼童，虽不得谓为全无意思能力，然确有意思能力与否，实际上颇不易证明。”总之，在个案中具体判断性同意能力的有无，“既无法负担也不可靠”。
（三）小结
平心而论，“特殊政策说”及“有效同意说”都已经是当下解释“两小无猜条款”的最优选择，但二说在争论中都暴露出两个缺点：
第一，二说对各自选择的核心条件所具有的理论功能都存在错觉。刑事政策理由及被害人同意法理都不是“两小无猜条款”中具有决定性作用的正当化因素，二者都不能圆满地解答一个难题：在幼女自愿发生性行为的场合，为什么只有未满16周岁的行为人能够出罪？
第二，二说都只着眼于当事幼女或未成年行为人一方，未能使双方利益得到两全保护，甚至于将二者置于对立。按照《意见》第4条所宣示的“双向保护原则”，对“两小无猜条款”的解释既不能使刑法对幼女的保护出现明显的空隙，又要使得未成年人的出罪具有坚实的法理支撑。“特殊政策说”死守“自愿年龄线”，其实是追求对幼女的绝对保护，导致未成年行为人的出罪理由苍白；“有效同意说”将性同意能力赋予幼女，其出罪功能溢出未成年行为人的群体范围而惠及成年行为人，使得幼女的安全处于风险四伏的境地。
整理二说的分歧及困境，有必要反思二说共同的解释语境，也就是将所有与幼女发生的自愿性行为全部拟制为强奸行为的“准罪解释模式”。“有效同意说”之所以根据“幼女自愿”的事实条件而援引被害人同意的法理，就是因为在“准罪解释模式”下，奸淫幼女行为与强奸妇女行为具有相同的本质特征及不法内容，然则二者共用相同的正当化事由也是符合逻辑。“特殊政策说”正是忠实于“准罪解释模式”及“自愿年龄线”，才不得不仰求刑事政策的加持。
将“两小无猜条款”的内容代入《刑法》第236条第2款，可以得出如下禁令：绝对禁止已满十六周岁的行为人与幼女发生性行为，而有限度容许未满十六周岁的行为人与幼女发生性行为。这是对行为人的禁令，幼女是受保护的角色。当作如是观时，行为人的年龄就是最明显的变量，给人以未满十六周岁的行为人享有优待和特权的直观印象。
如果换一种方式表述，也可以得出严格限制幼女选择性对象的禁令：刑法绝对不容许幼女与年满十六周岁的人发生性行为，有限度容许幼女与未满十六周岁的人自愿发生性行为。在这个角度上可以挖掘出一个隐含变量，那就是当事幼女与行为人之间的年龄差距。
我国有学者曾经提及，之所以有限容许幼女与未满十六周岁的人发生性行为，双方年龄差距较小也在考虑范围之内。从相关材料来看，当事幼女与行为人的年龄差距确实是司法解释起草者所考量的重要因素，只是最终未能在司法解释中明确体现出来。例如，2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定了“两小无猜条款”，在制定过程中起草者一直尝试细化该条的具体条件，第一项就是限定未成年行为人和当事幼女之间的年龄差距在3到4岁之间。美国刑法有明确的立法例，例如爱荷华州刑法规定，如果性行为双方之一方已满十四周岁，对方年长不超过6岁，那么发生在他们之间的性行为不适用刑罚；纽约州立法规定，已满十八周岁之行为人与未满十五周岁之人为性交行为，构成第二级性侵害罪（rape），但行为人得以年龄不长于被害人4岁以上作为抗辩事由。由此可以肯定，“年龄差距”是左右当事幼女与行为人性行为之性质的重要变量，只是刑法解释学尚未找到与之相应的理论资源。
据此，第236条第2款可以解读为禁止未满十四周岁的幼女与年长者（已满十四周岁的行为人）发生性行为，而“两小无猜条款”是对第236条第2款的细化，有限容许年龄差距在一定范围内的幼女与行为人自愿发生性行为。不妨在刑法解释学的源头引入其他学科的“活水”，磨洗出上述问题的本来面目，也为《刑法》第236条第2款的解释别开洞天。
（一）性剥削理论的引入与“两小无猜条款”的原理推导
刑法理论长期认为，刑法之所以禁止幼女与他人自愿发生性行为，是因为幼女根本不理解性行为的意义及风险，幼女的意愿并非真正的自由与自治。不过，秉持自由主义立场的美国法哲学家乔尔·范伯格指出，使法律人拒绝承认未成年人对性爱行为能够表示有效同意的动机，与其说是上述冠冕堂皇的理由，还不如说是来自社会文化的深层反感，认为成年人与未成年人发生性行为，乃是成年人剥削未成年人的一种形式。
从根源上看，所有的性犯罪都是由社会文化中的一系列性行为规则发展而来。强奸的禁令来自于接触方式规则，即不得使用强迫、暴力等方式实现性接触；而禁止与幼女进行自愿的性接触，属于对象规则。社会学一般认为，成人和儿童之间直接的、故意的性行为是一种剥削性的行为。以幼女为性对象的自愿性行为并不具有强奸行为的攻击性、伤害性、侵略性等特征，而是主体之间的差异使得该行为具有掠夺性、剥削性等不正义的性质。因此，以“性侵犯”指代强奸、强制猥亵行为，而与幼女自愿发生的性行为称为“性剥削”（sexual exploitation）比较恰当。
那么，什么是对儿童（未成年人）的“性剥削”？联合国《儿童权利公约》第34条对“儿童性剥削”的行为方式作了以下界定：引诱或强迫儿童从事任何非法的性活动；利用儿童卖淫或从事其他非法的性行为；利用儿童进行淫秽表演和充当淫秽题材。如果性剥削过程中包含有金钱交易内容，则属于更为恶劣的“儿童商业性剥削”。《反儿童商业性剥削斯德哥尔摩宣言和行动议程》特别界定了“儿童商业性剥削”：成人对儿童的性滥用，并以现金或实物为报酬给付儿童或第三人，儿童被当作性对象和商品。据此，可以如此界定“儿童性剥削”：行为人利用儿童满足其性欲或个人兴趣的任何情色行为，不论有无对价及是否自愿都属于“性剥削”；在上述行为过程中，行为人不适当地滥用儿童提供的性活动，从中得到性满足或其他利益，使得儿童成为工具化的性对象。
更进一步，“性剥削”的本质内容是什么？为什么以儿童（未成年人）为对象的性行为会被认为是一种剥削行为呢？
极端的女权主义认为，任何男女之间的性行为都是性剥削。因为男性掌握、主导着社会中的权力、文化，并藉此将两性关系塑造为性的等级关系，女性只是性的对象物，是被客体化了的身体。这样的看法虽然过分偏激，却也正确指出，性剥削的本质是一种不平等的关系，是剥削者对性对象的工具化利用。
“剥削”原本是道德哲学及伦理学上的一种不公正的错误行为，用于描述两个以上的个人或群体之间的关系，并不局限于描述社会生产关系与阶级关系。“剥削”在哲学及伦理学上只有共同的分析起点，即“剥削是不公平地利用”；由于对“不公平”的理解不同，“剥削”并没有统一的定义，但是所有“剥削”的定义都至少包含了两项核心要素：第一是“利用”，第二是“剥削者获益”。①剥削行为中的利用是指，剥削者将受剥削者的某些特性或受剥削者的所处环境转化为对自己的优势，从中获利。就利用的方式而言，剥削者对被剥削者的利用完全可以是非强迫性利用，也就是受剥削者充分自愿；剥削者可以运用诱导、发动等主动行为，也可以是被动地按照受剥削者的愿望行事并因此获利。就利用的内容而言，既可以是利用受剥削者的自身特点，也可以是利用受剥削者当前的境况；既可以利用他人的弱点，也可以是利用优点。②剥削者受益是剥削最为本质和最为核心的条件，如果剥削者未曾获益，就不能被称为剥削。相对应的，不同的剥削理论对受剥削者是否要在剥削关系中受损意见不一，总体而言并没有将被剥削者“不受益”作为成立剥削的必备要件，即使受剥削者没有获利也没有受损，或者受剥削者也获利，只是与剥削者获利不成比例，也能成立剥削。
我们首先以上述剥削理论观照更为明显的性剥削关系，也就是成年人以儿童（未成年人）为性对象的性行为，可以发现其中具有剥削关系的如下特点：
第一，双方在能力上不平等，存在实力落差。儿童不仅在身体力量和智识上劣势明显，而且在社会生活上并不是一个独立个体，各方面都仰求于人，加之人类在幼年期都被教导要听从年长者的指示，对年长者存在顺从心理。有鉴于此，即使儿童对性行为的意义、性伴侣的选择等有关性的社会文化规则有认识，相对于年长的成年人也仍然属于弱势方。
第二，正因为年长的成年人对儿童具有能力上的优势，所以在双方的性关系中居于优越的地位，不论行为人是积极地花言巧语哄骗儿童发生性行为，还是被动地满足儿童对性行为的要求，也不论行为人是提供金钱满足儿童的虚荣心进行“援助交际”，还是帮助儿童纾解困境之后接受“以身相许”，都是利用儿童的各种特性和弱势来进行性活动。
第三，在年长的成年人与儿童发生性行为的场合，居于优势地位的成年人从儿童提供的性活动获得了性满足，是纯粹的受益者。受剥削的儿童完全成为其获得性满足的工具，而且，无论是在生理上还是社会经济能力上，儿童抵抗风险的能力都要明显弱于成年人，尤其是处于幼年期的幼女，几乎承担了性行为全部的危险，因此，双方的得失分配完全不成比例。至于儿童是否从性行为中获得了金钱等利益，完全在所不问。
不难看出，成年人与儿童（未成年人）发生的性行为之所以会具有剥削性，双方在能力上的不平等是最关键的因素。双方的年龄差距既是双方不平等关系最直观的外在征表，也是形成实力落差的重要原因。
年龄代表着生命的存续过程，是个人所拥有的最基本的社会时间变量。概括而言，年龄具有以下不同意义：第一，年龄是一个具有度量衡性质的物理概念，用以衡量长幼、划定辈分、区分世代，这是年龄在社会生活中最常用的意义。第二，年龄也具有生理的意义，用以理解生命发展的历程，呈现生命力量的周期性变化。第三，年龄还可以在心理学上用来判断认知能力、理解能力、判断力等各种能力问题，体现个体直接参与的社会实践经验的知识积累。年龄在社会制度中还衍生出了一个社会时间概念丛，例如，制度化规定的受教育时间（学龄）、社会地位积累过程中形成的资历等。当融入了共识性和制度化的社会文化规则之后，年龄已成为人类个体的各种社会关系在时间维度上的征表。事实上，年龄增长和年龄群体乃是社会分层的重要特征。
不论从年龄的哪一项具体意义上来说，儿童（未成年人）群体都处于不利的底端位置。无论是在生命力量的强弱上，还是认知能力、理解能力、知识积累，抑或是在社会交往中的地位、资历上，儿童（未成年人）群体均属于弱势群体，而且这些能力在整个儿童期都是随着年龄的增长而逐渐积累增强。
正因如此，对于儿童（未成年人）群体而言，与他人的年龄差距是双方能力、地位不平等的重要影响因子，年龄差距基本能够征表双方的实力差距。年龄差距所造成以及所征表的实力差距，不仅存在于儿童（未成年人）群体与成年人群体之间，还可以存在于儿童（未成年人）群体内部。有德国刑法学者认为，儿童（kinder）与他人年龄相差5岁以上即存在实力落差（das machtgefälle）。
也正是由于儿童（未成年人）之间也存在由年龄差距形成的实力差距，更为年长的儿童（未成年人）与年幼者发生的性行为同样能够具有不平等的剥削性质。发生在儿童（未成年人）之间的性行为，其剥削性质之有无、强弱系于双方实力差距之大小，也间接系于双方年龄差距之大小。要言之，儿童（未成年人）之间的年龄差距可以征表、调节性剥削的强弱程度。
综合上述内容进行推导，“两小无猜条款”包含了如下原理性内容：
第一，“两小无猜条款”的实质根据应该是幼女自愿与未满16周岁的行为人发生的部分性行为不具有性剥削的性质，或性剥削的程度不明显、不严重。
第二，幼女的事实自愿只是“两小无猜条款”的必要条件。对于剥削行为而言，受剥削者完全可能出于充分自愿，幼女的事实自愿无法排除双方性行为的剥削性。与幼女发生的性行为要想在价值评价上具有正当性，必须是既没有强迫性，也没有剥削性。
第三，“两小无猜条款”的起草者选择“未满16周岁”作为适用人群，除了考虑到未满16周岁的行为人享有从轻减轻的处罚优遇，更重要的考虑在于通过限制双方的年龄差距来限制双方的不平等程度，消除或减轻行为人与幼女发生的性关系所具有的剥削意义。
（二）将性剥削理论纳入第236条第2款之整体解释的必要性
回到本文的问题意识，“两小无猜条款”乃是幼女自愿性行为入罪的极限问题，解释“两小无猜条款”的真正目的在于化解幼女自愿性行为的入罪评价与出罪路径之间紧张的张力。应当承认，将行为人与幼女自愿发生的性行为定义为性剥削行为，使得入罪根据与出罪原理得到了统一说明。与之相对，将行为人与幼女自愿发生的性行为定义为强奸性质的性侵犯行为时，则无法获得如此妥善的解释效果。
然而，如欲将性剥削理论运用于“两小无猜条款”的教义学解释，必须建构一个理论前提，那就是在《刑法》第236条第2款的整体解释上，将全部的行为人与幼女自愿发生的性行为塑造为性剥削意义的独立不法类型，而不再拟制为具有强奸意义的不法类型。这是因为，将行为人与幼女自愿发生的性行为拟制为强奸行为的“准罪解释模式”在入罪评价上形成了严密的逻辑闭环，只要行为人在故意的认知状态下与“不具有同意能力”的幼女发生了性行为，就能推导出性行为没有得到幼女的有效同意，既然幼女“不同意”该行为，那么该行为就具备强奸行为“违背女性意志”的本质特征，强奸罪名即可成立。此时，行为的剥削性与入罪评价毫无逻辑关联，根本不能影响认定结论。
那么，舍弃“准罪解释模式”，转向构建性剥削意义的不法类型，是否必要？即使“准罪解释模式”的入罪功能过分压抑了出罪事由的正当运用，但这一强大的入罪功能也确实满足了一般民众与立法者共有的父爱情感。相比之下，“两小无猜条款”能够适用的案件体量太小，适用对象范围又与相对负刑事责任的人群完全重合，仅仅为了解释“两小无猜条款”而放弃“准罪解释模式”并不经济。对此，本文将要指出：一方面，将幼女自愿发生的性行为拟制为性侵犯行为缺乏实质根据；另一方面，原嫖宿幼女罪的废除既为第236条第2款提供了变革解释的契机，也提出了变革解释的内在要求。
1.幼女的自愿性行为不宜拟制为性侵犯行为
刑法设置法律拟制的实质根据必须是法益侵害的相同性或相似性。我国通说认为，第236条的保护法益是女性的性自主决定权和幼女的身心健康权利。性自主决定权就是个体决定性活动的意志自由，“违背意志”就是性自主决定权受到侵犯的同义语。只要认为幼女的事实自愿不是“有效同意”，那就还属于“违背意志”，通说所指的“女性的性自主决定权”就当然包括“幼女的性自主决定权”。自愿性行为同样侵犯幼女的性自主决定权，既是将该行为拟制为强奸行为的当然结论，也是支撑该拟制的实质理由。
可是，刑法出于保护幼女的家长主义考虑，只是限制幼女个人根据自身愿望追求性行为的积极自由；而刑法保护的性自主决定权是消极的防御权（abwehrrecht），旨在排斥他人支配和主宰下的性行为。如果将幼女的自愿性行为拟制为性侵犯行为，幼女主动行使积极的性自由却使消极的性自由受到侵害，这就形成了“积极权利反噬消极权利”的奇怪局面。例如，幼女主动对男子实施猥亵行为时，男子对发生在自己身体上的危险行为负有阻止义务，男子任由幼女实施猥亵行为的，无疑应当成立猥亵儿童罪（不作为犯）。但是，如果认为这种场合幼女的性自主权受到侵害，那么幼女强行与男子发生性行为的，客观上也应当认为幼女的性自主权受到侵害。即使男子最终能够出罪，也无法掩饰“积极权利反噬消极权利”的悖论。
最关键的问题在于，在幼女自愿与他人发生性行为的场合，如果认为幼女的性自主决定权受到侵害，那么他人必然成立强奸罪的间接正犯。一方面，幼女自愿与行为人发生性行为的，行为人肯定是通过利用幼女的自我侵害行为来实施犯罪，不同于行为人使用暴力、胁迫等强制性手段与幼女发生性行为的直接正犯；另一方面，与帮助或教唆自杀不同，任何人绝对不可能“自主”侵犯自己的性自主决定权，侵犯性自主决定权只能是受他人支配的“他主”。如此一来，就与行为人利用无刑事责任能力者实施犯罪的情形无法协调。目前，一个日益有力的观点认为，行为人利用未满刑事责任年龄者实施犯罪的场合，并不当然成立间接正犯，刑事责任年龄只是判断有无意志支配的参考资料，只有幕后操纵者真正支配控制了未满刑事责任年龄者的场合才能成立间接正犯。刑事责任年龄应该是比“自愿年龄线”更坚强的立法推定，但是行为人对未满刑事责任年龄者的意志支配能够否定，对未达“自愿年龄线”的幼女的意志支配却不能否定，这岂不是诡异的矛盾？
在本文看来，认为自愿性行为侵犯幼女的性自主决定权的观点，在一定程度上偏离了“排斥他人支配”的防御权本位，造成积极性自由与消极性自由的对立。归根到底，刑法处罚幼女自愿性行为的相对人就是在限制幼女的积极性自由，要证成这一限制的正当性，完全不必咬定自愿的性行为损害了幼女的性自主决定权，将幼女自愿发生的性行为拟制为性侵犯。
2.废除嫖宿幼女罪蕴藏着转变契机与变革要求
我国对嫖宿幼女现象的刑事立法原本就是为了因应国际儿童权利保护运动的发展要求。1979年《刑法》只有奸淫幼女的规定，没有“嫖宿幼女”的表述。自20世纪80年代以来，国际儿童权利保护运动进入高潮，儿童性剥削现象受到国际社会的高度重视。1989年，联合国《儿童权利公约》起草完成，禁止任何形式的儿童性剥削是公约的重要内容（《儿童权利公约》共有第19、32、34、35、36条等五个条文禁止儿童性剥削）。1990年8月我国正式签署该公约，1991年11月全国人大常委会正式批准加入该公约。也是在1991年，嫖宿幼女行为在我国开始引起立法层面的重视，全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》以特别刑法的形式专门规定：“嫖宿不满十四周岁幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚”。嗣后，我国政府代表团参加了1996年在瑞典首都斯德哥尔摩召开的“反儿童商业性剥削世界大会”，参与起草了旨在禁止儿童商业性剥削的《斯德哥尔摩宣言》。继而在1997年修订《刑法》时，有学者提出将嫖宿幼女的行为单独规定为犯罪，引起立法机关高度重视，并迅即付诸立法。从以上若合符节的迹象可以推测，原嫖宿幼女罪乃是因应国际社会禁止儿童商业性剥削运动的立法行动。只是立法者按照当时的语言习惯使用了“嫖宿”一词，且将其放置于妨害社会管理秩序罪中，产生了与奸淫幼女型强奸罪不协调、“污名化”幼女等诸多问题。可以认为，联合国《儿童权利公约》等国际法文件在我国经历了一次失败的国内法转化，良法美意终为南橘北枳。
本文认为，《修正案九》将所有以幼女为对象的性行为全部归入第236条第2款，其意义在于纠正原嫖宿幼女罪的偏差，是重新内化国际公约的立法行动。为此，刑法解释论应当以全面禁止儿童性剥削为指导理念，将所有幼女自愿性行为塑造为独立的、性剥削意义的不法类型，而不是就此将以幼女为对象的性交易行为拟制为强奸、强制猥亵性质的性侵犯。
刑法必须对全体幼女予以无差别保护，凡是幼女自愿发生的性行为，在刑法上应当予以相同评价。但是，如果将以幼女为对象的性交易行为拟制为性侵犯，看似加强了对幼女的无差别保护，实际上难以避免性交易情节成为从轻发落的有利条件。这是因为，在性侵犯的视角下，幼女的自愿或主动本就可以视为幼女自身存在过错，会相应降低行为人的责任，而性交易则进一步放大了幼女的过错，降低行为人的责任。例如，有学者认为，在性交易场合，当事幼女自身存在一定过错，行为人的主观恶性较小，故而“嫖宿”幼女行为处刑可以轻于奸淫幼女行为。叶良芳教授指出，对于与幼女发生性交易的行为人，不仅我国立法者可能曾经存心宽宥，我国司法者也普遍处理较轻。
只要将所有的幼女自愿性行为都还原为“性剥削”，以幼女为对象的性交易行为就是极端恶劣的“商业性剥削”，具备从重处罚的理由。长期从事性交易行为的幼女，系以身体作为他人满足性欲的工具，换取自己需要的生活资源或利益。幼女在这种长期式、工具式性剥削环境下，已完全丧失或放弃了自我保护，甚至没有议价能力。一种颇具代表性的看法是，从事性交易的幼女受到“性别、年龄、阶级三重宰制”。1996年《反儿童商业性剥削斯德哥尔摩宣言和行动议程》提出，“儿童商业性剥削构成针对儿童的强迫与暴力，等同于强迫劳动和现代奴隶制。”据此，以幼女为对象的性交易行为可以与强行奸淫、强制猥亵幼女的行为等同处罚。
显然，将所有幼女自愿性行为塑造为独立的、性剥削意义的不法类型，能够更全面、更有力地保护幼女。我国刑法理论界及实务界应当尽快转变解释话语和解释思路，勿使内化国际公约的立法行动再次空转。
（三）将性剥削理论纳入第236条第2款之整体解释的具体论证
按照本文的主张，《刑法》第236条第2款所涵摄的两种不法类型应当调整为：行为人使用强制手段与幼女发生的性行为仍然是现实侵犯性自主决定权的“当然性侵害”；行为人与幼女发生的自愿性行为则是“性剥削”，不再是“拟制性侵害”。将“性剥削”塑造为《刑法》第236条第2款所涵摄的独立不法类型，必然需要在解释论上进行方方面面的调整，下文对此详加论证。
1.重新解释第236条第2款的法定罪状
《刑法》第236条第2款简洁的文言表述预留了相当广阔的解释空间。《辞海》显示，“奸淫”一词在汉语中有两种含义，第一种含义是奸污，特指强奸和诱奸；第二种含义是指男女间不正当的性行为；将“奸淫”二字拆开，“奸”同样包含男女间不正当的性行为之意，“淫”可以泛指所有的性行为。综合起来看，第236条第2款“奸淫不满十四周岁的幼女”的规定，在文义上应该解释为“行为人与不满十四周岁的幼女之间所发生的不正当的性行为”，在性质上应该作为一个规范性构成要件。
正如前文所述，在当事幼女事实上真实自愿的场合，行为人或行为人以外的其他人虽未使用暴力、胁迫等强制性手段，但行为人的行为方式是不当利用幼女，滥用幼女提供的性活动，将幼女作为工具化的性对象，属于性剥削行为。这种不公正且损害幼女身心健康发展的性行为，自然是“不正当的性行为”。因此，将具有性剥削意义而不具有性强制、性侵犯意义的行为塑造为独立的不法类型，能够获得《刑法》第236条第2款之明文规定的支撑，甚至可以认为本身就是第236条第2款的应有之义。
2.重新确定第236条第2款的保护法益
根据通说，幼女自愿发生的性行为还侵犯了幼女的身心健康权利。批评意见认为，凡是以个人的生命、身体为行为对象的犯罪都会损及被害人的身心健康，为何要特别突出地在性领域保护幼女的身心健康，没有得到说明。“身心健康”既没有凸显出幼女这一群体的特殊性和需保护性，也没有解释“性行为”对幼女的特殊影响。
本文认为，对幼女的性剥削行为所损害的应当是幼女的发展权。我国《未成年人保护法》第三条规定，未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利。未成年人是成长中的个体，对于外部事物吸收多、甄别少，接受快、摆脱慢，模仿能力强、抵抗能力弱，容易被外部意志和力量型塑。正是着眼于这一特殊性，刑法对幼女予以特别保护，排除幼女成长的重大干扰因素。发展心理学的研究成果表明，与性有关的成长经历是儿童和少年心理发展的重大影响因素，该经历使得个人从性别同一的混沌状态中觉醒，开始基于性别认识自己的社会角色，选择交往的友朋，区分情感的属性，进入复杂的社会关系等，这既是个人的自我认知形成过程，也是个人的社会化过程，“性”对于个人发展有着巨大影响。因此，刑法特别将性行为从幼女的成长环境中排除出去。
《德国刑法典》第176条是以“对儿童的性滥用”（sexueller mißbrauch vo nkindern）来评价所有与不满14周岁之儿童有关的性行为。德国刑法学者认为，对儿童的性滥用行为有害于儿童的“整体发展”（gesamtentwicklung）。个人在性领域的发展与成熟是整体人格的一部分，过早的性接触行为意味着过早的在性领域涉入他人意志，因此与儿童发生的性行为对于儿童来说是外部的干扰。我国有学者认为，幼女自愿发生的性行为所侵害的幼女的身心健康是未来身心健康发展的可能性，是发展的人身权；嫖宿幼女的行为则是通过性交易，让幼女习惯通过出卖肉体满足物质需求的生活方式，因此嫖宿幼女行为所侵害的法益是幼女的社会健康人格之养成，是发展的人格权。
对于性剥削行为所侵犯的幼女的发展权之具体内容，本文不赞成上升到人格发展的高度。性行为可能对儿童造成生理创伤、情绪疾患和人格疾患，过度重视儿童的人格疾患并不恰当，应当将关注的重点由人格方面转移到身心健康方面。现在，行为人支付对价与幼女发生性交易的行为已经归入第236条第2款的涵摄范围，如果仍然坚持性交易行为与单纯的自愿性行为对幼女的损害存在区别，有异化从事性交易的幼女之嫌。归根到底，个人的人格发展无法脱离个人的身心健康发展，而个人的身心健康发展的最终结果是形成健全的人格。因此，本文认为，刑法禁止与幼女发生性行为，目的是保护幼女的身心健康发展权利。
3.以性剥削为内容的构成要件该当性判断
最大限度保护儿童（未成年人）群体的利益，是《儿童权利公约》第3条规定的“儿童最大利益原则”（the best interests）。因此，在解释“奸淫不满十四周岁的幼女”时，需要保证第236条第2款成为一个闭合性的规定，限制其构成要件该当性判断的开放性，将“最大限度保护幼女”的政策性追求内化为法教义学上的解释要求。
立法者在第236条第2款中除特别指示特定的行为对象之外，并没有清楚细致地指示其他各项构成要件要素。于是，刑法理论和司法实践运用如下判断机制，使得第236条第2款的构成要件具有闭合性：根据特定行为对象（幼女）在现实生活中具有的特定状态或特点进行预设，只要在行为进行时，行为对象被认定为具备这些特定状态，行为人的行为均直接被认定为属于条文所规定的“不正当性行为”，可以受到刑罚的制裁。
以往学者们普遍认为，未满14周岁的幼女所具有的特点是心智发育尚未完全，立法者预设其欠缺对性行为的健全理解，不能正确认识性行为的“性质、意义和后果”，这是“自愿年龄线”的立论根据。对此，赵军教授敏锐地指出，尽管近代以来人类的生理心理成熟年龄因为营养状况和资讯传播的持续改善而显著提前，世界各国却将婚姻法上的“法定婚龄”及刑法上的“法定同意年龄”都“逆势”延后，例如，元代法律规定十岁以下女子为幼女，明清法律规定十二岁以下为幼女。《德国刑法典》第176条将“儿童（kinder）”的年龄界限划定为14周岁，该国立法者曾于1973年修法时考虑下调，最后却仍然决定维持不变。由此可知，立法者在确定幼女（儿童）群体的年龄界限时，所考虑的决定标准并非“基于身心发育程度的性同意能力”。考察儿童社会学可知，法律上决定儿童群体或幼女群体之年龄标准的，是社会变迁而不是个体成熟。
在本文看来，应当摆脱生理特征的束缚，进入社会意义的领域来界定“幼女”这一群体的特性。正如前文所述，包括幼女在内的儿童（未成年人）群体均属于弱势群体，考虑到女性在生理特征及社会文化上的积弱地位始终难以消除，未满14周岁的幼女群体应当属于更为弱势的群体。因此，应当认为未满14周岁之幼女所具有的特性，是在性领域的活动中处于相对弱势的不利地位。较之预设全体幼女缺乏“性同意能力”，预设全体幼女在性关系中属于相对弱势方，显然更符合实际。
于是，在行为人与幼女自愿发生性行为的场合，《刑法》第236条第2款的构成要件该当性判断就可以更正如下：行为人与幼女自愿发生的性行为，是行为人不正当地利用相对弱势的幼女的性剥削行为；根据未满14周岁的幼女属于社会弱势群体之特性，应当在规范上预设未满14周岁的幼女在所有性行为中都处于相对弱势的地位，受到对方的剥削。如此，《刑法》第236条第2款总体上仍然是一个闭合性规定。
总之，以性剥削为内容的构成要件该当性判断，其重心在双方关系的客观层面而不在被害人的主观意愿。由此给幼女自愿性行为的入罪评价带来如下变化：
第一，同意不再具有举足轻重的地位。剥削行为的规范评价重点是行为过程与最终利益得失的不公正性，即使部分剥削情形中被剥削者完全自愿，也不影响剥削行为的不公正性。因此，对于性剥削关系而言，幼女同意行为人的性行为，根本不具有影响结论的重要性；在规范评价上并不需要纠结幼女的同意是否有效，而是认为即使真实有效的同意，在规范评价时也不具有评价的必要性。
第二，犯罪认定时“加害—被害”能够形成互动。性剥削理论指导的入罪评价并不是完全的逻辑闭环，幼女是否处于弱势的不利地位并不绝对由幼女自身决定，而部分取决于相对人，在相对人与幼女的各方面条件相当或差距不大之时，双方的自愿性行为可能不具有剥削性质或剥削程度较低，幼女身心健康发展权利受损程度也可能轻微，可以通过法益侵害与构成要件该当性判断为行为人出罪。“两小无猜条款”的法教义学解释因此成为可能。
（四）“两小无猜条款”的教义学解释及具体适用
将“性剥削”塑造为《刑法》第236条第2款所涵括的独立不法类型之后，“两小无猜条款”的出罪根据在法教义学上可以如此解释：自行为方式而观之，双方的年龄差距不大，行为人并不具有明显的优势，对幼女的心理伤害危险较低，虽然行为人仍然介入被害幼女的身心健康发展过程，但在评价上可以被认为是较低程度或不重要的介入，属于程度显著轻微的性剥削或不构成性剥削。自法益侵害结果而观之，一般来说，个人在混沌初开的年龄阶段会正常萌发对异性的情感，对性的好奇与探索也会自然出现，如果少年和幼女相互间自主地发生了性行为，可以视为是成长过程中的常态现象或必经阶段，并非真正妨碍幼女身心健康发展的事情，一般可以视为没有法益的侵害或法益侵害显著轻微。因此，不属于《刑法》第236条第2款所规定的，值得刑罚处罚的有损幼女身心健康发展的性剥削行为。
在此，本文不仅主张将幼女自愿性行为的入罪评价与出罪规定在解释论上一体掌握，而且主张将“两小无猜条款”作为第236条第2款的重要组成部分，定位为司法机关确定的第236条第2款之出罪事由。就“两小无猜条款”的具体适用而言，还需要在以下两个方面予以细化：
1.在适用“两小无猜条款”时，应当将行为人与当事幼女的年龄差距作为首要的适用条件，而不是以行为人的年龄作为决定性条件。理由有二。其一，“两小无猜条款”绝对不是未满十六周岁行为人的特权，已满十四周岁的行为人完全可能对低龄幼女进行性剥削，不能允许行为人与任意年龄段的幼女发生性行为。其二，年龄差距更适合作为双方性行为正当与否的判断标准，能够使结论一致、合理。以问题意识部分所引的刘某强奸案为例，假设案发时间提前一年，15周岁又2个月的刘某与12周岁又8个月的赖某某偷尝禁果，审判机关应该会适用“两小无猜条款”判决刘某无罪。此时，不论认为自愿性行为侵害的是幼女的何种法益，应当说12周岁的赖某某所受到的伤害应该都更重，15周岁的刘某的行为也更恶劣；如果提前一年发生的性行为能够正当化，则推迟一年发生的性行为更应该正当化。
因此，妥当的思考方式就是在适用“两小无猜条款”时，以年龄差距作为判断双方关系不平等程度的形式根据。那么，应当将双方的年龄差距确定在什么范围内呢？
本文建议将未成年人与幼女的年龄差距限定为不超过4岁。理由有二：其一，如果限定为不超过2岁或3岁，都会导致部分未满16周岁的未成年行为人无法适用“两小无猜条款”，不能充分实现双向保护原则；其二，参酌国外立法例，将年龄差距限定为不超过4岁较为常见，征诸司法解释起草之资料，司法机关亦颇有意于限定为不超过4岁。当然，采取这一标准会产生两个问题。一是“两小无猜条款”的适用群体扩展到已满16周岁的未成年人，突破司法解释的规定；对此本文建议，在司法解释未调整规定之前，已满16周岁的未成年人与幼女发生性行为，如果性剥削程度显著轻微，对幼女的身心发展影响显著轻微（如前引刘某强奸案），可以将《刑法》第13条的但书规定作为指导，运用性剥削理论作出无罪裁判。二是可能纵容不满16周岁的未成年行为人以低龄幼女作为性对象，对此还应该设置其他堵截性条件予以规制。
2.将幼女的个人特征及所处环境作为年龄差距之外的截堵性条件。未成年行为人与当事幼女之间的性行为是否属于剥削行为，取决于当事幼女是否处于明显不利的弱势地位。应当特别补充几项幼女明显不成熟、无法自我保护的不利情形，兹列举如下：
第一，不能是未满12周岁的低龄幼女。自《意见》出台以来，我国司法机关整体加强未满12周岁低龄幼女之保护的举措相当有力。未满12周岁的幼女之身体发育、言谈举止及生活方式均明显更为幼稚，其生存能力、自我保护能力以及身心健康发展等，必然更为脆弱。因此，应当将未满12周岁之幼女作为“绝对弱势群体”予以保护。即便将年龄差距限制为不超过4岁，已满14周岁未满16周岁之未成年行为人也不能与未满12周岁的幼女发生性行为。
第二，幼女不能处于获取生活资源明显困难的脆弱环境，或者是保护力量明显薄弱的孤立无援境地。例如，幼女因为指定监护、收养或寄养等关系脱离原生家庭，而与监护人、收养人等生活承担者具有亲属、共同生活等紧密关系的未成年人因利乘便，和幼女发生性行为的，宜认定为是一种剥削行为，排除“两小无猜条款”的适用。此外，农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的幼女，或因缺少家庭保护，或因无力自我保护，总之属于能力有所欠缺的弱势群体，未成年行为人与之发生性行为的，视情形也宜认定为性剥削行为。
第三，必须不是从事性交易的幼女。正如前文所述，以幼女为对象的性交易行为，属于国际儿童权利保护运动极力反对的“儿童商业性剥削”，是对儿童权利的严重侵害。未成年行为人即使是偶尔、一次性地与当事幼女进行性交易，也不能适用“两小无猜条款”。
最后特别讨论，应当如何处理当事幼女的监护人对“两小无猜条款”的排斥态度。值得反思的是，刑法禁止幼女的性行为，不是为了维护父母的亲权；倘若父母及司法机关一味采取家长作风，迫使年少的情侣在一群冷漠且无关的成年人面前成为刑事诉讼之对立两造，当事幼女更是要以被害人、证人的身份将恋人送入监狱，情何以堪？此时此景，究竟是偷尝禁果给幼女的身心发展伤害大，还是国家权力的冷酷无情对其身心发展伤害大？尽管恋爱关系绝对不是未成年行为人的“免罪符”，但还请监护人和司法者权衡当事幼女所受的一次伤害与二次伤害，慎重对待“两小无猜条款”，不枉不纵，落实双向保护原则。
也许多数学者仍然质疑：为了解释“两小无猜条款”而变更《刑法》第236条第2款的整体解释，是为了砌好紧急出口而拆毁保护幼女的整座城堡，既无必要且无大益。
本文认为，引入“性剥削理论”替代“准罪解释模式”，是在砌好城堡出口的同时将城墙向外扩展推移，既有必要也有大益。这是因为，“准罪解释模式”虽然能够禁止所有与未满14周岁之幼女有关的性行为，却再也无法延展第236条第2款的保护范围，而“性剥削理论”则能使该保护范围合理延伸至已满14周岁之未成年女性。
“准罪解释模式”的前提是假设幼女在届至特定年龄之前生理心理均不成熟，不能理解性行为。在幼女未届至特定年龄之前，刑法以保护幼女的家长主义理由不允许针对该假设进行反驳，而一旦特定年龄届至，刑法再无坚强理由对抗压力，不得不放任未成年女性进入社会丛林。与之相反，“性剥削理论”在前提假设上着眼于特定女性群体在社会关系中的结构性弱势特征，在规范保护目的上着眼于未成年人群体的成长法益，既能够从容面对具体个案中的抗辩与反驳，又能自然地、恰当地向其他未成年人群体延伸适用，进退有据。
事实上，《意见》已经试图将《刑法》第236条第2款的保护范围延伸至已满14周岁的未成年女性，而且在条文内容的设计上，相当接近本文所主张的“性剥削理论”的思路。《意见》第21条第1款规定“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处”；第2款规定“对已满14周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚”。不难看出，“负有特殊职责”“优势地位”及“被害人孤立无援的境地”等内容，都是在突出强调行为人与未成年女性客观上存在实力落差。只要负有特殊职责的行为人利用其优势地位与处于劣势的未成年女性发生性关系，就可以构成强奸罪，不必纠结于未成年女性的心理态度，“迫使未成年被害人就范”并不需要达到使用胁迫手段压制被害人意志的程度。
也许还有学者会感到不安：“剥削”原是伦理学的非难范围，将之引入刑法的非难范围，是否会倒向法律道德主义的立场？
现代刑法以自由主义原理为基底，极其重视刑法的正当性基础问题。只有在行为人的行为不法侵害他人利益的前提下才能施以刑罚，是当今各大法系之刑法理论共通的正当性基础。因此，在刑法理论的正当化事由体系中，个人自愿有着极为重要的地位，“经同意的损害非损害”乃是妇孺皆知的格言。
本文所论述的“性剥削行为”，在行为关系、利益分配及个人意愿上，形成了如下格局：行为人的行为剥削了当事幼女，又损害了当事幼女的利益，却是经过了当事幼女的自愿同意而实施的。美国自由主义法哲学家乔尔·范伯格认为，处罚经当事幼女自愿同意的具有利益损害性的性剥削行为，虽然无法以损害原则正当化，却能够被法律家长主义正当化。本文主张当事幼女的自愿在规范评价上不具有评价的重要性，明显属于硬家长主义立场。自约翰·密尔以来，刑法就被允许在保护儿童的场合采取家长主义。因此，将“性剥削理论”纳入《刑法》第236条第2款之解释论，完全具有正当性。
由于现代刑法理论是建立在伤害原则（社会危害性原则或法益侵害原则）的正当性基础上，刑法学者已然习惯将一切犯罪行为尽量解释为具有伤害性。这本来无可厚非，只是在涉及儿童权利的刑法保护时会有一些微妙的失真。例如，《儿童权利公约》第32条第1项规定，儿童有免于经济剥削之权利，包括不应从事有害其身心、精神、道德或社会发展之工作。其实，我国《刑法》第244条之一雇佣童工从事危重劳动罪完全符合《儿童权利公约》的精神，可惜我国刑法学者视之等闲。我国《刑法》第262条之一组织儿童乞讨罪，只规定了以暴力、胁迫手段组织未满十四周岁的未成年人乞讨的情形。组织未成年人乞讨牟利的行为当然是一种剥削性质的行为，对未成年人之发展权利损害极大，可是，立法者应该是习惯性地着眼于暴力、胁迫等能够压制未成年人意志的伤害性手段，忽略了以和平方式组织未成年人乞讨的行为。
当然，任何解释方案的解释能力都是有限的。目前，我国刑法学理论面向法教义学的知识转型已经取得阶段性成果，具体问题只有经过教义学方法的讨论与叙述，才能成为学界普遍重视的知识性共识。剖白寸心，本文选取“两小无猜条款”小题大做，意在唤起刑法学界对于剥削未成年人问题以及剥削理论的注意。
《清华法学》2020年第4期要目
1.新乡贤参与乡村治理的作用分析与规制引导
陈寒非；高其才（5）
2.法律监督机关
——宪法上人民检察院性质条款的规范意义
黄明涛（18）
3.结果的提前实现
——既有学说批判与结果归属认识论提倡
周啸天（34）
4.两小无猜非儿戏
——一条司法解释的法教义学解释
杜治晗（53）
5.证据“属性”的学理重述
——兼与张保生教授商榷
何家弘；马丽莎（72）
6.通过诉前调解控制“诉讼爆炸”
——区域经验的实证研究
左卫民（89）
7.《民法典》中的“参照适用”
张弓长（107）
8.个人对抗商业自动决策算法的私权设计
林洹民（125）
9.数据泄露损害问题研究
解正山（140）
10.绿色原则在物权限制中的司法适用
郑少华；王慧（159）
11.平政院编制立法考论
胡译之（180）
12.人民币国际化条件下清算最终性与破产法的冲突与协调
韩龙；毛术文（193）
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