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王利明：民法典人格权编中动态系统论的采纳与运用 | 法学家202004
内容提要：动态系统论通过规定法律规范中的不同因素和各因素的强度差异，突破了构成要件系统“全有全无”的不足，成为法律发展的新趋势。人格权编基于人格权保护中的位阶差异、利益冲突频发、保护程度差异、救济方式差异等原因，区分物质性人格权与其他人格权，对后者的民事责任确立采用动态系统论，考量行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度、行为目的、行为方式、行为后果等因素，按法定顺序排列其权重。对人格权编中的“合理”“正当”“必要”等的解释，也需要借助动态系统考量。在人格权侵害的责任成立判断中，应根据法定因素及其顺序，通过因素间的互动综合考量，摒弃全有全无的责任成立。在责任形式、赔偿范围确定中，也应运用动态系统论。动态系统论还有增强法官论证义务、推动案例类型化整理的作用。
关键词：民法典；人格权编；人格权；动态系统论
动态系统论与传统的构成要件论的最大区别在于，构成要件论秉持“全有全无”的原则，认为构成要件是法律后果的必要且充分条件，当要件全部满足时，结论一定发生；当条件有一个不能满足时，结论就不会发生。就侵权责任构成要件而言，如果将其构成要件确定为过错、损害、行为的违法性、因果关系，只有在这些构成要件全部满足时，责任才能成立。而动态系统论则与此不同，表现在：一是动态系统论强调各因素的作用。动态系统论认为，在判断责任时，应当对所有的构成要件发挥的不同作用进行评价，针对影响因素的不同程度，来综合考量认定责任。这实际上是一种在量上分层的认定方法。二是动态系统论强调各因素排列上的位阶，引导法官考量这些因素是否满足。但在个案中，并不要求每一个因素满足到特定程度，甚至不要求一定具备全部因素；而是要求考量不同的因素，确定这些因素满足到什么程度，根据案件的具体情况对各个因素进行综合考量。因素与效果之间的关系不再是“全有全无”，而是“或多或少”。三是强调各因素之间的“互补”。动态体系论的“动态”特征，是指法律规范或者法律效果由“与因素的数量和强度相对应的协动作用”来确定。这里所说的“协动”是指因素之间具有互补性。在维尔伯格看来，因素不再像要件一样处于固定的状态，而是作为变量处于动态的考量之中。如A因素获得了较高程度的满足，那么虽然B因素的满足程度较低，则在法官的综合考量下，可能发生因素间的互补。这些因素具有“相互比较”的个性。正如维尔伯格所指出，“如果一个因素以一种特殊强烈的方式出现，就可充分满足认定存在责任的要求”。由此可见，动态系统论试图通过抽取一些因素或因子，引导法官考虑该因素或因子的权重，在个案中通过判断不同变量的强弱效果，并结合因素之间的互补性，最终得出案件裁判的结论。相较于构成要件系统而言，动态系统论考虑的因素更为宽泛，更具有灵活性与开放性，从而可以适应复杂情况下的公正需要。
虽然理论界对于动态系统论的评价不一而足，有学者也指出了动态系统论的作用不应被高估。且从比较法上来看，民法典中采纳该理论并不多见。但一些示范法则明确采纳了这一理论。例如，德国学者冯·巴尔（von Bar）教授主持起草的《欧洲私法共同参考框架》（DCFR）第2：101条第3款规定：“在判断赋予损害赔偿或预防损害的权利是否公平且合理时，应参考归责基础、损害或有发生之虞的损害的性质和近因、已遭受或即将遭受损害之人的合理期待以及公共政策考虑。”在库奇奥（Koziol）教授主持起草的《欧洲侵权法原则》第2：102条中确立了利益保护所应考虑的多重因素，主要包括：利益的性质、利益的价值、利益的定义是否精确与明显、行为人与受害人的接近程度、责任性质、行为人的利益（尤其是该行为人行动与行使权利的自由）以及公共利益。受保护利益的范围取决于该利益的性质：利益价值越高，定义越精确，越显而易见，保护范围就越广泛。该条显然是受到了动态系统论的影响而确定的制度。在责任范围（第3：201条）的规范设计上，同样采取了动态体系化的模式。由此可见，这两个侵权法的草案都没有提出明确的区分标准，而实际上是采纳动态系统论，赋予法官一定的自由裁量权，综合考虑各种因素以确定是否保护利益。由此可见，动态系统论在立法中的采纳，是法律发展的重要趋势。其背后的原因在于，由于社会生活不断变迁，立法者不能预见到所有情形，因此，不得已需要给予法官自由裁量权。但是为了防止自由裁量权的滥用，有必要对其进行限制。而动态系统论恰恰可以完成对于法官行使自由裁量权的限制。动态系统论承认了司法者的裁量权，从而能够顾及不同案件的不同情况，并适应社会发展；但又通过立法者对考量因素的划定实现对司法者裁量的限制，司法者要在立法者所划定的考量因素范围内进行思考、论证和说明判决理由。这样，法秩序安定性由立法和司法携手，通过司法者在立法者所划定的考量因素基础上进行论证所取得的共识而予以实现。
动态系统论介绍到我国的时间并不太久，但在司法实践中已经得到运用，最典型的是，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿的司法解释》）第10条并没有采纳构成要件说，而是列举了诸多精神损害赔偿数额判断的因素，引导法官通过考量这些因素，决定是否作出或者作出多少精神损害赔偿。民法典人格权编的编纂通过总结司法实践经验，在多个条款采纳了动态系统论。之所以在人格权编中采纳动态系统论，主要是因为以下几个原因。
（一）人格权中各项权利的位阶存在差异
在持动态系统论观点者看来，不同的权利或利益的性质，在法律的保护上存有不同。人格权与物权和债权不同，在物权和债权中，并没有此种位阶的区分，很难说用益物权与担保物权何者应当更优先受到保护。但人格权中各项权利的位阶存在差异。生命、身体或精神上的完整性、人格尊严、人身自由属于最优先的地位，财产权次之，纯粹经济损失和合同债权又处于财产权之后。在各项具体人格权中，各种权利或利益的价值不同，其利益价值越高，受到的保护就越广泛和有力。具体到人格权中，生命、身体、健康等人格利益是处于最优越地位的，尤其是生命权应该被置于首位；而精神性人格利益，如肖像、隐私等相较于物质性人格权而言，位阶则相对较低。例如，在疫情的防控中，基于对生命安全保护的考量，在生命权与隐私权发生冲突时，应当优先保护生命权，生命、身体或精神上的完整性享受最广泛的保护。生命健康等物质性人格利益要优于精神性人格利益，因此，位阶低的利益在保护上要受到更大的限制。这一点已经普遍达成共识。因此，人格权所具有的这一特征，就决定了对处于不同位阶的人格权，在判断其侵权是否成立、是否提供必要救济、提供何种救济等问题上，就要依据其所处的位阶进行综合考量。区分不同位阶进行保护，就是通过动态系统论中的因子或因素的考量实现的。
（二）人格权保护与其他利益冲突频发
人格权不同于财产权，与其他利益常常发生冲突。财产权虽然也可能与其他利益发生冲突，如财产权的行使可能与公共利益、生态环境保护的利益相冲突，但是相较于人格权而言，其可能性较小，即使发生冲突，也不如人格权复杂。例如，在判断隐私权是否应当受到保护时，其常常要与言论自由、公共利益等权利或利益进行平衡；而在名誉权的保护中，也往往要考虑新闻自由与舆论监督的关系。因此，法律需要协调各种可能产生的利益冲突，确保每一种权利都受到相应的保护，而不能因为保护其中一种，就牺牲其他的权利或利益。正如库奇奥所指出的，从比较法上来看，各国都比较重视侵害人格权尤其是精神性人格权情形下的利益平衡。在言论表达自由、媒体自由与人格权发生冲突时，在某些情况下，需要优先保护言论自由，但不能当然认为应当优先保护表达自由和媒体自由，因为媒体自身也应当对社会和他人负有一定的义务和责任。当两种利益冲突时，法院在个案中应当进行全面的利益衡量，以确定应当优先保护哪一种权利。在协调二者之间的关系时，既要尊重个人的人格权，又要维护言论自由。每个人的权利都应当受到保护，但不能因为保护某人的利益，而过分牺牲或损害他人的利益。《欧洲侵权法原则》第2条第6款所规定的，“决定利益保护范围时，应考虑行为人的利益，尤其是该行为人行动与行使权利的自由，以及公共利益。”我国《民法典》人格权编中，大量涉及对价值冲突的协调。例如，《民法典》第999条有效协调了人格权保护与新闻报道、舆论监督的关系；第1027条第2款协调了保护名誉权与鼓励创作自由的关系；第1020条确定了肖像权保护和合理利用的平衡关系；在隐私保护中，协调了个人隐私保护与维护公共利益之间的冲突；在个人信息保护中，妥当平衡了个人信息的保护与合理利用的关系。这些都决定了法官在考虑责任时，很难采纳构成要件确立责任，而必须要对各个因素进行综合考量。
（三）人格权益的受保护程度不同
人格权编中不仅对人格权利进行了规定，同时也对个人信息等人格利益进行了规定。一方面，对于权利与利益，其受到保护的程度并不相同。例如，在对隐私信息的保护中，隐私权与个人信息保护部分均有规定，但是对于隐私信息的保护优先适用隐私权的保护，而非个人信息的保护。这就是考虑到通过隐私权进行保护，相较于个人信息保护而言更为有力。同样，对于肖像权与声音利益的保护也并不完全相同，人格权编虽然承认了声音利益，但其保护也与肖像权有所不同。由于人格权的开放性较为明显，不断涌现的新型人格利益可能并不一定会被上升为权利予以保护，这也就决定了其与财产权不同，需要考量这些权利与利益的受保护的程度；对于法律并未明确规定的利益通过一般人格权予以保护时，更是需要考虑多种价值之间的权衡关系。换言之，确定一般人格权的具体保护范围时，动态系统的运用空间更大。另一方面，就精神性人格权而言，因权利人的职业等原因（如是否是公众人物），对其人格权的限制也不同，这也成为动态系统论在人格权编被采纳的重要原因。
（四）人格权侵害的不同情形导致救济方式的差异
在财产权遭受侵害的情形下，一般都要采取损害赔偿的救济方式，而此种方式以及完全赔偿原则的采用，就是对财产权进行保护的最佳方法。但人格权遭受侵害的情形并不相同。一方面，在人格权遭受侵害的情形下，常常并没有发生财产损害，而只是发生了精神损害。但是精神损害赔偿很难像财产损害一样，运用清晰明确的标准进行判定或计算。在财产损害计算中可适用“差额说”，通过比较损害发生前后的财产差额，即可确定损害赔偿的数额；但是在精神损害赔偿中，却无法根据这一差额进行判断，而只能由法官综合考量各种因素进行判定。在瑞士法中，在侵害人格利益的情形下，如果没有抗辩理由，则行为将被认定为具有过错；在判断抗辩事由能否成立时，需要考虑将受害人的利益与相对应的私法和公法的利益相比较，如果相关人格利益的保护是不重要的，则行为人的过错就可能会被排除。《精神损害赔偿的司法解释》第10条就明确规定了精神损害赔偿计算中需要考量的各种因素。依据这一规定，精神损害赔偿计算要考虑到各种特殊的情形，给法官一定的自由裁量权，从而使法律系统更加富有弹性。而过错程度的考虑是一个重要的因素。另一方面，人格权遭受侵害或有侵害之虞时，在确定是否应当适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式时，应当考虑行为人的行为具体方式和造成的影响范围。需要综合考量受害人所受损害的情形，这也有必要采用动态系统论。
社会生活是复杂的，侵权案件也是不断变化和发展的。“个案中通过被侵害利益保护力度、行为正当化程度、因果关系贡献度、过错程度等因素的综合平衡，来确定损害赔偿的范围”。《民法典》人格权编采纳动态系统论，既是对我国司法实践经验的总结，也是回应人格权救济方式的特殊性和内在要求所作出的立法选择，对于正确认定侵害人格权的责任具有重要意义。
第一，要区分物质性人格权与其他人格权（标表性人格权和精神性人格权）。物质性人格权是生命权、健康权、身体权等以生命、健康利益为客体的具有最强人身专属性的人格权。物质性人格权是人格权乃至所有民事权利中居于最重要位阶的权利。我国民法典关于人格权的规定首先列举生命、健康、身体等权利，也表明其是具有基础性地位的权利。物质性人格权也可以说是所有民事权利享有的基础和前提，因为任何权利都无法离开生命与身体这一物质载体。生命不存在，各种权利的享有也将不复存在。同时，物质性人格权也是最基本的人格权，所以，法律对于物质性人格权的保护应当被置于首要位置，以加强对物质性人格权的保护。对于侵害物质性人格权的情形，法律往往规定了特殊的救济方式，如侵害生命权的，依据《民法典》第1179条的规定，造成死亡的应当赔偿丧葬费与死亡赔偿金。这些损害赔偿被称为法定的损害赔偿。法官对侵害物质性人格权的情形，应当直接适用法定赔偿金，而一般不再考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度等因素。
第二，对于物质性人格权以外的标表性和精神性人格权的侵害，在确立民事责任时，要采用动态系统论的方式进行判定。之所以采取此种方式，一方面，这些人格权在行使中常常和其他价值发生冲突。财产权的行使通常并不涉及与其他价值的冲突；即使冲突，由于财产权相较于人格权处于较低位阶，因而也不会受到优先保护。而人格权的行使，则往往可能与其他权利产生冲突。例如，新闻媒体的报道常常出现和人格权的冲突，究竟应当保护新闻报道自由还是人格权，简单采纳一个进行优先保护都不完全准确，而往往需要具体权衡。可见，人格权在遭受侵害时，判断侵权责任是否成立所要进行的利益考量更为复杂，需要平衡各种冲突的利益。另一方面，对于这些人格权的侵害，法律往往很难规定一般的构成要件。侵害标表性人格权和其他精神性人格权也存在差异，这些侵权形态差异很大，很难通过一般的构成要件进行概括。例如，在利益平衡的过程中，对于过错程度的考虑是一个重要的因素。所以要给法官一定的自由裁量权，从而使法律系统更加富有弹性。
第三，确定法官要考量的“因素”。依据《民法典》第998条的规定，认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑如下因素：一是行为人和受害人的职业。一方面，就行为人而言，其自身职业与责任的认定、影响的范围等都有总结联系。例如，如果行为人从事的是新闻媒体的工作，因新闻媒体职业而作出新闻报道行为，在认定责任时，就应当协调人格权的保护与新闻报道和舆论监督的价值之间的关系，予以平衡。另一方面，就受害人而言，考虑其职业因素的立法目的并不在于对某些不同职业的人提供有区别的特殊保护，而是旨在平衡职业背后的社会利益与个人利益。从司法实践来看，考虑其职业主要是要解决公众人物（public figure）的人格权保护问题。例如，出于对于公众人物、公职人员的监督等，适度披露其收入、财产状况等，或对其行为进行适度的评论或批评，其目的在于实现更为广泛的社会利益，因而不应构成侵权。因此，基于这一立法目的，有必要保留职业作为精神性人格权侵害的判断因素。二是影响范围。就行为人而言，判断其承担人格权侵权责任的重点在于确立影响范围，因为不同的侵权后果意味着侵权严重程度的不同，这就必然导致侵权责任也存在程度的差异。影响范围通常与行为人的行为方式联系在一起。例如，当着特定少数人的面诽谤他人与在网上公开诽谤他人相比，显然后者的影响范围更大。在确定行为人的民事责任时，要考虑行为人行为所造成的是全国乃至更大范围的影响，还是仅仅局限在某地区、某学校、某单位等，这对于确定行为人应当承担或者如何承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任至关重要。三是过错程度。在侵害人格权的场合，需要考量行为人主观过错，包括故意、重大过失、一般过失、轻微过失等。四是行为的目的。行为人行为的目的也会对侵害人格权民事责任的认定产生一定的影响。例如，行为人利用他人的人格权是为了正当的舆论监督、新闻报道等公共利益的目的，还是为了个人的娱乐、消遣；是为了反腐需要而正当地进行检举控告，还是为了泄私愤，图报复；是为了商业目的还是非商业目的，都是应当考虑的因素。五是行为的方式。行为人在实施某种行为时，采取口头或书面以及其他形式，所造成的损害后果是不同的。例如，针对网上发表新闻报道或评论损害他人名誉权的情形，在某个微信群诽谤他人，与在影响较大的网络平台上诽谤他人，影响范围是不同的。一般而言，书面方式与口头方式所造成的影响后果是不同的。在侵害名誉权纠纷中，是进行新闻报道还是发表个人意见，是自己创作还是转载，是主动爆料还是被动采访，等等，各种方式不同，都会对侵害人格权民事责任的认定产生影响。六是行为的后果。任何侵害他人人格权的行为，所造成的损害后果是不一样的。有的造成受害人的名誉受损，有的造成隐私披露；有的仅仅只是造成财产损失，有的还造成严重精神损害；有的只是造成小范围的影响，有的可能造成全国范围乃至更大范围的影响。这些都是确定侵害人格权民事责任时需要考虑的因素。
第四，对这些“因素”进行有序排列。动态系统论观点的核心在于确定需要考量的因素和因子，而非赋予法官无限的自由裁量。这些因素与因子，只能通过立法加以明确并对这些“因素”进行有序排列，“因素”排列越靠前，则越要重点考虑。例如，《民法典》第998条就将“受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果”等纳入考量范围，对各个因素进行了列举。与此同时，立法不仅应当列举因素，也需要根据因素或因子重要性进行顺序的排列。也就是说，立法对各个因素不是简单的列举，立法者需要评估各种因素对于责任的判断所产生的不同影响，或者在责任确定中所发挥的不同作用，从而确定其排列顺序，将重要的因素置于较前的位置，以便在法律的适用中明确综合考量的权重。这种顺序的排列将给予法官在进行责任构成以及责任形式的确定方面，提供重要的引导。
除《民法典》第998条关于认定行为人侵害人格权的责任的规则以外，人格权编还在其他条款采纳了动态系统论，具体表现在：一是《民法典》第999条规定：“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等；使用不合理侵害民事主体人格权的，应当依法承担民事责任。”这就确定了新闻报道和舆论监督等行为中合理使用他人人格权益的规则，对新闻报道自由和公民舆论监督与人格权保护之间的冲突进行了平衡。该条要求新闻报道和舆论监督仅在满足合理使用的情形下，才可以免于承担责任，而对于超出合理使用的行为则应该承担责任。对于行为是否超出合理的范围需要通过动态系统论，结合各种因素进行确定。二是《民法典》第1000条要求行为人承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任时，其作出上述行为的方式应当与造成的影响范围相当。这就要求对于引用他人事实内容进行新闻报道、舆论监督造成他人名誉损害的情形，在判断行为人对他人提供内容是否尽到合理审查义务时，要综合考量多种因素进行全面把握，这也是动态系统论的体现。三是《民法典》第1026条规定：“认定行为人是否尽到前条第二项规定的合理核实义务，应当考虑下列因素：（一）内容来源的可信度；（二）对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查；（三）内容的时限性；（四）内容与公序良俗的关联性；（五）受害人名誉受贬损的可能性；（六）核实能力和核实成本。”合理审查义务的标准并不是一成不变的，实施新闻报道、舆论监督的行为人，在不同情况下，负有的审查义务不尽相同，需要因时制宜、因地制宜，结合所处的不同环境进行判断，因此法律上不宜泛泛地对核实义务进行一般规定。正是因为如此，该条确立了判定是否尽到合理审查义务的标准。上述条款，有的从立法技术上直接采纳了动态系统论，规定了需要综合考量的因素；有的虽然在立法上没有直接规定综合考量的因素，但是在法律适用中，对于“合理”“正当”“必要”等的解释，也需要借助动态系统进行法律适用。需要说明的是，上述条文在对各种因素的列举中也均采用了开放式的列举方式，而没有封闭因素的范围，因而保持了一定的开放性。
人格权编引入动态系统论，要求法官在确定责任时对诸多因素存在的范围、程度以及它们在整体权重中的相互关系，作出一种综合的、动态的评估，相对于决定性的责任构成要件而言，更为科学合理。具体而言，一是促进利益衡量与综合保护。动态系统论能够有效权衡各种法益，将各种因素进行考量，实际上也达成了比例原则在个案中的运用。这些规则将各种相互冲突的利益进行了妥当的考虑，可以使得法官从整体、而不是简单的某一点出发，通过全面考量，兼顾各种利益的保护，实现平衡。与此同时，其也给重点利益的强化优先保护提供了依据。二是确定了利益保护的位阶。例如，《民法典》第998条运用动态系统论，对生命权、身体权和健康权外的人格权侵权认定进行了规定，这就是优先考虑了生命权、身体权、健康权的保护。生命无价，重于泰山。对生命权、身体权、健康权应直接适用构成要件的保护模式，减少法官的自由裁量；而对于众多的精神性人格权，则要求考虑各种因素，其立法目的就是明确对物质性人格权的优先保护。三是引导法官综合考虑一些责任确定和责任范围的因素和因子，避免“全有全无”的简单化处理，使责任的确定更为科学合理。四是兼顾过错制裁与行为自由的维护。例如，《民法典》第998条就强调了在侵害人格权的责任成立中，要将过错程度作为考量的因素。在这一点上，该规则与侵害财产权的规则不同，后者往往不需要考虑过错程度。这一规则将过错程度作为考量因素，却并未将过错作为构成要件，因此有效地平衡了行为自由与权利保护。五是符合比例性原则。动态系统论注重平衡各种利益，因而，其本身就吸纳了比例性原则的要求。动态系统论与比例性原则不但不冲突，而且成为比例性原则的具体实现方式。例如，第998条中对于影响范围、行为目的、方式等的考量都反映了比例性原则的要求。第1000条规定，在行为人承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的责任形式时，应当与行为造成的影响范围相当，同样也是比例性原则的具体运用。
总之，《民法典》第一次尝试在立法上构建动态系统论，是具有开创性的。这种探索和创新将为我国立法提供新的模式，也为法律的解释提供更大的空间。
在适用《民法典》第998条等条文时，必须重点解决三个问题，才能够使其成为对实践具有切实规范作用的规则。
（一）动态系统论在责任成立判断中的运用
1.根据法定的因素及其顺序考量
传统对责任成立与否的判断是通过构成要件实现的。在这种模式中，责任成立与否的关键在于要件是否满足。各个要件之间的关系是相对孤立的，如同串联电路一般，任何一个要件的不满足都将导致责任的不成立。而且，在此种模式中，各个要件的考量结果只有“满足”与“不满足”两种。因此，虽然社会实践丰富多样，但是裁判者却只能通过“满足”与“不满足”两种结论予以评价，各种要件的满足程度通常不在裁判者的考量之中。例如，在危险责任中，虽然各种行为的危险系数明显存在区别，但是裁判者在构成要件的体系内，根本无需也无法考虑这些危险的程度。因为裁判者只需认定这种行为是否构成危险责任，即只需回答是或否，而无法根据危险的程度，进行不同的考量。这种模式之下，要件之间的互动与联系被割裂开来。
但运用动态系统论判断责任成立，就需要从以下两方面考量：一方面，需要考量法定的因素。例如，依据《民法典》第998条规定：“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。”这些法定的因素就是法官必须考虑的因素，它既需要当事人作出必要的举证，也需要法官作出全面的了解。另一方面，必须按照法定的顺序进行考量。这就是说，这些因素对于责任成立的影响是有不同程度的差异的，法官在作出考量时，应当考虑法律排列的顺序。需要说明的是，法定顺序中的因素属于必须考虑的因素，但所需考虑的并非绝对仅限于这些因素，《民法典》第998条规定采用“等”，说明这些因素的非限定性。例如，行为的违法性也可能是一个应当考虑的因素。
2.通过因素间的互动综合考量
所谓综合考量，就是要考虑各种因素所实际产生的作用。在动态系统论下，各因素相互之间不再是孤立、割裂的关系，诸因素之间互动互补，呈现出动态的状态。以通过《民法典》第998条判断行为人的行为是否侵害名誉权为例，行为人的行为如果是出于舆论监督的目的，就可能降低其构成侵害的可能；而如果其方式和手段较为恶劣，则会显著增加其构成侵害的可能。法官只有在结合受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素进行综合的判断后，才可以得出行为人是否应当承担侵害名誉权的责任的结论。在这些因素之中，多重因素之间还可能具有一定的关联关系，如受害人的职业关系到行为的影响范围，行为人的行为方式也与行为人的过错程度存在明显的联系。这些因素虽然可能存在正相关或负相关的关系，但并不意味着分别对其判断就没有价值。
首先，要考虑各个因素都有独立存在的价值。例如，行为手段虽然与过错程度紧密联系，但是行为手段本身也具有单独判断的价值，因为行为手段的背后还关系到公序良俗、公共利益等问题，是过错程度无法涵盖的。虽然这些因素之间通常可能存在关联关系，但是也可能出现其他可能。例如，受害人虽然为公众人物，但由于行为人并非在大众媒体上散播消息，因而影响较小。
其次，实现因素之间的互补。动态系统论中强调了各种因素与因子的互补。但是，这些互补的关系在立法上无法直接规定，而只能交由司法实践进行操作。动态体系论之所以被称为“动态”，就在于因素之间的互补性。在威尔伯格看来，各种因素对责任影响的强度是不一样的，但法官在考量这些因素时，不是简单地考量是否满足某一因素，而是兼顾各种因素。有的因素虽然强度低，但如果其他因素强度高，则仍然可以导致责任的成立。也就是要综合考量。威尔伯格试图从诸因素的协动作用这种观点来构建评价的框架，由此为回应实际生活的必要打开了可能性大门；同时又确保了一定的原则性。
最后，要注重比例原则的运用。此种方式也称为“个案衡量”（ad hoc balancing），也就是说，在个案中要运用比例性原则调和相冲突的权利和价值。例如，法律允许基于公共利益等目的对于一些精神性人格权合理使用，但此种使用应当限制在合理的范围内。也就是说，凡是能够最小化使用的，应当进行最小化使用。凡是能够在一定范围内使用的，就不必扩大其使用范围。凡是能够使用后及时向权利人通知的，就应当及时通知权利人。如果在使用后能够及时删除或者有必要删除的，则应当在合理期限内及时删除。在使用他人的人格利益时，要尽量避免对他人过大的损害。如果行为人恶意过度使用他人人格权，即便是为了实施新闻报道、舆论监督等行为，也可能构成侵权。一个侵权行为在不同时间段实施，其后果也有可能是不一样的，责任自然也会存在差别。概言之，侵权责任的确定必须与侵权行为的程度相适应。
此外，在必要时也要进行成本效益分析。例如，在认定新闻报道是否侵害人格权时，确定报道人是否尽到核实义务，还应当考虑核实的成本。如果报道人付出极小的成本即可对报道内容的真实性进行核实，则其应当尽到相应的核实义务；反之，若核实成本较高，则其核实义务应当相应降低。例如，对于某个在网络上公布的有关某名人的负面信息，网络平台很容易核实，则其应当负有审核义务。
3.摒弃全有或全无的责任
除了明晰责任是否成立外，动态系统论也可以更好地回答责任在何种范围内成立的问题。在以构成要件系统进行责任是否成立的判断时，如果满足所有的构成要件，且不具备免责事由，那么责任就当然成立；而一旦不满足任何一个要件，或存在免责事由，那么责任就不能成立。因此，责任是否成立的判断属于全有或全无的状态。但是在动态系统论之下，众多考量因素之间的相互作用使得责任可以“得到完全或部分地确立或排除”。这就显示了动态系统论在责任成立问题上的弹性优势。
（二）动态系统论在责任形式确定中的运用
人格权遭受侵害或有侵害之虞时，受害人可以主张人格权请求权；如果损害已经发生，受害人也可以主张侵权请求权，尤其是损害赔偿请求权。在通过动态系统论的考量确认行为人是否需要承担责任后，对于行为人应当承担的特定责任形式也需要通过动态系统论加以确定。对于特定责任形式的采取，也同样需要结合受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等多种因素进行综合考量。
受害人在主张消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式时，依据《民法典》第1000条的规定，责任形式应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。虽然从立法技术上而言，本条并未直接采纳动态系统论，规定需要综合考量的因素。但是在法律适用中，对于“相当”等的解释，也需要借助动态系统进行法律适用。消除影响等责任形式应当与行为的具体方式相适应。在适用消除影响、恢复名誉的责任方式时，首先应明确消除影响、恢复名誉的范围（如在某地区、某学校等消除影响）、方式（采取口头或书面以及其他形式）。例如，在报纸杂志上发表的新闻报道或评论，有损他人的名誉权，则应当在曾刊载该侵权内容文章之报纸杂志上刊登书面声明，对错误内容进行更正，并向被侵害人赔礼道歉。如果是在某个场所对一群人散布了诽谤的言辞，则应在适当的场合为受害人恢复名誉。消除影响等方式的主要功能在于，对于已经给他人的社会声誉造成的不良影响，要予以减弱、清除直至消除。因为正是这些不良影响的存在，才造成了受害人名誉评价的降低，只有消除了这种不良影响，才能够使受害人的名誉得到恢复。一般来说，在什么范围内造成损害的，就应当在什么范围内弥补。例如，行为人在某微信圈内辱骂他人，就需要在该微信圈内赔礼道歉以消除影响，在某个群体之中散播谣言的则应当在该群体中进行辟谣。相反，行为人在一个小城的范围内散布谣言诋毁人格权人名誉的，不必在省级媒体或者国家级媒体上进行公开赔礼道歉。其次，消除影响等方式也应当根据侵权行为的具体情况予以确定。例如，通过网络侵犯他人的名誉权，则可以通过通知网络运营商采用删除侵权言论的方式来消除影响；而通过口头表述的方式在一定范围内侵害他人的名誉权，则可以通过向他人进行解释的方式来消除影响。
（三）动态系统论在赔偿范围确定中的运用
虽然对“全有全无”的突破并非动态系统论所独创，但是，既有的方案主要是从损害赔偿的数额方面进行突破，即一方面承认责任的成立，另一方面限缩赔偿的范围。法官在适用法律中，由于只能选择责任成立与否的结论，因此，在其认为全有或全无将导致不正义时，很有可能会不自觉地在赔偿数额上进行“找补”。但是这种“找补”却往往不会见诸判决之内，与法官心证的公开相悖。相较于此种情形，如果采纳动态系统论，裁判者就可以在判决中说明其认为成立的责任范围，将其推理显示于裁判之中，而无须通过不公开的“找补”寻求公正的处理方式。
精神损害赔偿的数额确定一直是司法实践中的难点所在，其主要原因在于，一方面，精神损害赔偿的性质决定了其无法准确地通过计算的方式予以确定；另一方面，精神损害具有高度的主观特性，建立统一的精神赔偿标准具有难度。正是以上原因，为精神损害赔偿的确定采纳动态系统论提供了土壤。如前述，《精神损害赔偿的司法解释》第10条就通过列举诸多精神损害赔偿数额判断的因素，为破解上述难题提供了有效的依据。通过动态系统论的运用，法官不再缺乏据以判断的标准。而且明确规定考量因素，既充分考虑到了案情的区别，又尽可能地予以划定，这也在一定程度上缓解了精神损害赔标准统一的难题。因此，精神损害赔偿数额不再是僵化的统一标准，而是动态浮动体系。而且，此种浮动的范围是可控的，法官也需要就此种浮动负担说理的义务。
（四）法官的论证义务和案例类型化整理
裁判说理义务是法官独立行使审判权的应有之义。在我国司法改革中，要突出法官的办案主体地位，让审理者裁判、由裁判者负责。但是，在依法保障法官独立行使审判权之后，就应当强化裁判文书的说理，法官应当将裁判文书说理作为其应尽的义务。也就是说，法官要依法独立行使审判权，其就应当充分尽到说理的义务，二者应当是不可分离的。因为只有强化裁判文书说理，才能有效规范法官独立审判权的行使，如果不课以法官进行裁判说理的义务，法官的独立审判权可能异化为法官的恣意，司法公正也难以实现。在人格权编采纳动态系统论以后，法官的论证说理义务被进一步强化。这就是说，整个动态系统论的运用，本身是一个法官的自由心证过程，更应当是一个说理论证过程，法官应当阐明其是如何考虑法定的因素，这些因素是否成立，对这些过因素如何综合考量，是否采纳比例原则；对于特定责任形式的采取，是否考虑了受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等多种因素，等等。这些说理论证越充分，则责任及其责任范围的确定就越合理。动态系统论要求法官合理论证其判断产生的过程和影响其判断的因素，从而促进了裁判的公正。法官通过考虑立法中划定的考量因素，结合具体个案案情予以论证说理，有助于避免法官过分的恣意，因为其要考虑立法中划定的因素，且法官可以结合具体个案予以更为灵活的判断。同时，法官的论证说理有助于在考虑因素的规范基础上，通过论证说理形成“重叠共识”，此种共识能够保障法律的确定性。换言之，动态系统并非仅考虑个案灵活性而不考虑法律的确定性，只不过其是通过共识的形成保障确定性，其中的关键就是法官要予以论证说理。
通过法官的论证说理，在形成共识时，要对这些共识进行整理，从而在动态系统的基础上形成不同的案例类型，这些类型化的整理有助于减轻法官的论证负担。因此，法官在立法动态系统确定的因素基础上进行论证，进而形成类型化整理，类型化整理又部分减轻了法官的论证负担。由此，动态系统以法官的论证义务作为中介，实现了确定性和灵活性之间的有机而非固化的平衡。
结 语
《法学家》2020年第4期要目
【主题研讨：民法典的体系性理解及应用】
1.民法典人格权编中动态系统论的采纳与运用
王利明（1）
2.债权转让中的受让人地位保障：民法典规则的体系整合
朱虎（13）
3.民法典视角下个人信息的侵权法保护
——以事实不确定性及其解决为中心
阮神裕（29）
【专论】
4.论建设社会主义法治国家中的地方
于文豪（40）
5.发现看不见的事实：社会科学知识在司法实践中的运用
张剑源（54）
6.“金融安全”的司法表达
黄韬（68）
7.论美国平等保护案件的审查方法
柳建龙（83）
【视点·建设中国特色法治体系研究】
8.国家治理体系中的检察机关：组织环境与法理构造
梁鸿飞（100）
9.不作为正犯与共犯之区分：实践发现与理论形塑
姚诗（114）
10.非法占有目的之利用意思的疑难问题和理论深化
张开骏（128）
11.警察防卫的基本原理及其规则展开
贾健（142）
12.跨境电子数据取证规则的反思与重构
唐彬彬（156）
【评注】
13.《民法典》第598条（出卖人主给付义务）评注
吴香香（171）
《法学家》的前身，是创办于1986年的《学员之家》（法律版），出版5期后更名为《法律学习与研究》杂志，它曾经拥有数以十万计的读者，具有一定的学术影响和自身的鲜明特色。1992年起该刊改由国家教育委员会主管，中国人民大学主办，中国人民大学法学院编辑；经国家新闻出版部门批准，自1993年第1期起改名为《法学家》。它是一个依托于中国人民大学的法学家群体，面向国内外法学界，向国内外公开发行的综合性的法学刊物。《法学家》是全国法学类中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊和中国期刊方阵双效期刊；中国学术期刊综合评价数据库、中国人文社会科学引文数据库、中国学术期刊（光盘版）、“北大法宝”法学期刊数据库全文收录期刊。
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