王利明：论民法典合同编发挥债法总则的功能 | 法学论坛202004
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内容提要：我国民法典的分则体系设计并未采纳传统大陆法系国家的民法典体系，也没有设置债法总则，而是从中国实际情况出发，保持了合同法总则体系的完整性和内容的丰富性。但为避免债法总则功能的缺失，合同编的规范在一定程度上发挥了债法总则的功能。这一处理模式可以有效简化法律规则，有利于法律适用的便利，也有利于保护合同法总则的完整性，实现统摄债之规则的功能。但采纳此种模式，必须要明确合同编中究竟哪些规范可以应用到非因合同产生的债之关系，合同编中关于债的履行、合同的保全、合同的变更和移转、合同的权利义务终止等有关规则可以适用于非合同之债。
关键词：民法典；合同编；债法总则
传统民法理论认为，“无论制定什么样的民法典，债法总则都是必要的”。从历史上看，罗马法学家依据对生活的观察，将债的发生原因提炼为契约、不法行为以及法律规定的其他原因。传统大陆法系国家的法律发展受到罗马法中“对人权”与“对物权”区分的巨大影响，虽然封建法与教会法的渗入曾经一度动摇了二者的区分，但罗马法业已形成的债的概念仍然深刻影响了众多民法典的编纂。以《德国民法典》和《瑞士债法典》为代表的大陆法系法典，均设置了债法总则的规范。在《德国民法典》的编纂中，对于是否设置债法总则，曾经出现不同的观点，但是最终颁布的法典接受了设置总则的观点。而《法国民法典》在债法改革中，也将有关债的一般规则抽象出来，设置了债之通则单元。所以，无论是采取三编制还是五编制的立法模式，大陆法系各国大多沿袭了这一区分，建立了物债二分的结构。在这种立法模式下，虽然各国民法典对于债法总则采取了不同的立法模式，但大多保留了债法总则的规范。
在我国民法典编纂中，围绕是否应当制定债编和债法总则，曾经展开了激烈的争议。早在2002年民法典制定时，针对这一问题就存在争议，最终，2002年的民法草案就没有规定债法总则。对是否设置债编，笔者曾建议应当规定债法总则，或者与合同统称为债与合同编。但立法机关最终决定不设置债法总则，保留合同编，在合同编中规定有关债的规则，使合同编总则发挥债法总则的功能。民法典合同编一共分为三个分编，共计526条，其中新增了70个法条，在这新增的70个法条中，将近三分之一涉及有关债的分类以及不当得利、无因管理等债的规则，第三分编具体规定了不当得利之债和无因管理之债的规则，这实际上是使合同编尤其是合同编通则发挥了债法总则的功能。
具体而言，合同编关于债的规则的规定主要体现在如下几个方面：
1.在合同订立部分纳入悬赏广告规则。关于悬赏广告，《民法典》第499条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。”本条实际上明确了悬赏广告的单方行为性质，采纳了单方行为说，因为一方面，在悬赏人发布悬赏广告后，对完成特定行为的人，无论其是否具有完全民事行为能力，在其完成了悬赏广告指定的行为时，就可以请求悬赏人支付报酬。另一方面，完成特定行为的人无论是否知晓悬赏广告的存在，也可以因完成悬赏行为而要求悬赏人履行义务。例如，某人的宠物狗丢失，其张贴了如有寻获将给付报酬的广告。那么，即使是儿童寻获该宠物狗，也不因其不具有完全民事行为能力而否定其报酬请求权。笔者认为，该条实际上将悬赏广告界定为单方行为而非合同，主要原因在于：一方面，采单方法律行为说，有利于有效约束悬赏人的行为，符合诚实信用原则。在单方行为说下，只要悬赏人发出了悬赏广告，不需要他人作出同意即能发生法律效力，悬赏人就应当受到广告的拘束。如果某人不知道悬赏人发出了悬赏广告，而完成了广告中所指定的行为，该人仍能取得对悬赏人的报酬请求权，而悬赏人不得以该人不知广告内容为由拒绝支付报酬。另一方面，采单方法律行为说，使限制行为能力人、无行为能力人在完成广告所指定的行为以后，也可以对悬赏人享有报酬请求权。但若采用合同说，限制行为能力人和无行为能力人即使完成了广告所指定的行为，也可能因为其无订约能力，从而无承诺的资格，从而无法基于合同享有对悬赏人的报酬请求权，这显然就不利于保护限制行为能力人和无行为能力人的利益。
从《民法典》第499条的规定来看，其将悬赏广告作为单方行为对待，但又将其规定在合同编之中，这在体系上似乎又不协调。笔者认为，在不设置债法总则时，将悬赏广告规定在合同编中，也有一定的道理。一是可以填补法律漏洞，因为我国司法实践中就悬赏广告发生了一些纠纷，但在立法层面并没有对其作出规定，合同编对悬赏广告的规则作出规定，可以有效填补法律漏洞。将单方法律行为之债规定在合同订立部分，使得单方法律行为没有因为债法总则的缺失而被遗漏。二从司法实务来看，悬赏广告一直是被作为合同对待的，在最高人民法院发布的《民事案件案由规定》中，悬赏广告纠纷也是被作为合同纠纷对待的。三是悬赏广告与合同订立存在密切关联，按照一些学者的观点，应当将悬赏广告视为合同关系，此时，发布悬赏广告构成要约，而即便将悬赏广告规定为单方行为，其与要约也十分类似。因此，在合同订立规则中规定悬赏广告，也具有一定的合理性。
2.在合同履行规则中规定了债的分类规则。债法分类规则是传统债法中的重要内容，我国《民法典》在合同履行部分对其作出了规定：一是规定金钱之债（第514条），金钱之债又称货币之债，它是指债务人必须以给付一定货币履行债务的债。二是规定选择之债，它是指在债成立时就有两种以上的给付可供选择的债。《民法典》第515条规定：“债务标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。”简单之债是债的常态形式，选择之债是当事人特别约定或者法律特别规定的特殊的债的形式。基于私法自治原则，当事人可以约定债的履行方式，如果当事人特别约定成立选择之债，则该约定应当具有法律效力。三是规定按份债权与按份债务（第517条）。所谓按份之债，是指数个债权人或数个债务人按照一定的份额享有债权或负担债务。在按份之债中，作为债的给付的标的必须是可分的，而且每个债权人按照特定的份额行使权利，每个债务人按照特定的份额承担义务。四是连带债权与连带债务（第518-520条）。所谓连带之债，是指两个或者两个以上的债权人或者债务人，依照法律或者当事人的约定形成连带关系，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。按份之债与连带之债都是多数人之债。对于多数人之债，虽然广泛适用于合同编、侵权责任编、继承编，但由于合同编承担了统摄债务履行的功能，因而《民法典》将其规定在合同履行部分。原则上说，按份之债是多数人之债的常态，而连带之债是多数人债务的特殊形态，由于连带之债对债务人或债权人的利益影响重大，因此在没有法律规定或当事人约定的情形下，多数人之债原则上应当是按份之债。仅在法律有规定或当事人有约定的情形下，才成立连带之债。
之所以在合同履行中规定上述几种债的分类，一方面是因为，这些债是实践中最常见的、最典型的形式，例如就金钱之债而言，实践中大量的合同纠纷是金钱之债纠纷，而我国合同法缺乏金钱之债履行规则的细化规定。再如，就选择之债而言，实践中也发生不少此类纠纷，合同编对选择之债的规则作出规定，也有利于解决此类纠纷。另外，债的分类中对多数人之债的规则作出了规定，多数人之债往往体现为一对多或者多对一的关系，即合同一方为数人，交易关系比较复杂，有必要作出规范。另一方面，合同编在合同履行部分对多数人之债作出规定，也可以实现与责任的对接，民法典总则编以及侵权责任编规定了按份责任、连带责任的规则，但其主要是从民事责任的层面对其作出规定，而没有从债的层面对其作出规定，因为多数人之债的发生原因并不限于法律规定，实践中大量是基于当事人约定而产生的，而且民事责任规则无法解决多数人之债的履行问题，因此，合同编对多数人之债的规则作出规定，有利于准确调整多数人之债的关系。
3.在合同编通则中规定了相关的债的履行等规则。为使合同编更好地发挥债法总则的功能，我国《民法典》在合同编通则中规定了相关的债的履行规则，具体而言：
一是《民法典》第522条确立了债务人向第三人履行债务的规则，并区分了真正利益第三人合同与不真正利益第三人合同，分别对其作出了规定。《民法典》第522条第1款规定的是不真正利益第三人合同，第2款规定的是真正利益第三人合同，两者的区别主要在于：一方面，是否使第三人享有履行请求权。在真正利益第三人合同中，当事人双方约定使债务人向第三方履行义务，第三人由此取得直接请求债务人履行义务的权利。而不真正利益第三人并不享有直接请求权。另一方面，第三人可否请求债务人承担违约责任。在不真正利益第三人合同中，在债务人不履行债务或者履行债务不符合约定时，第三人无权请求债务人承担违约责任。而在真正利益第三人合同中，在第三人接受权利以后，第三人有权请求债务人向其作出履行，同时债权人也可以请求债务人向其作出履行。尽管第三人可以独立享受权利，却毕竟不是合同当事人，因此其不享有撤销、变更、解除合同的权利，这些权利只能由合同当事人行使。
二是在第七章“合同的权利义务终止”中，《民法典》第557条区分合同解除（第2款）与其他债的终止原因（第1款）分别作出规定，其他债的终止规定可以适用于非合同之债。尤其是该章规定的清偿抵充规则（第560-561条）不限于适用合同之债。所谓清偿抵充，是指一人负担数宗债务，而给付的种类相同的，如清偿人提出的给付不足以清偿全部债务额时，由清偿人在清偿时指定其抵充的债务。例如，乙欠甲本金1万元，利息5000元，费用1000元，乙偿还8000元，该清偿是对本金的清偿，还是对费用或利息的清偿？如果债务人的给付不足以清偿全部债务的，有约定的，就要依约定；如果没有约定的，就应由清偿抵充规则予以确定。除合同之债外，侵权损害赔偿之债等法定之债也可能适用清偿抵充等规则。
4.在合同编总则中区分了债权债务与合同的权利义务的概念。合同编中严格区分了债权债务与合同的权利义务的概念。例如，在第六章“合同的变更和转让”中，规定了债权转让与债务移转，但合同的概括转让中，则采取“合同的权利义务一并转让”的表述（第556条），这表明债权转让与债务移转可以适用于合同外的债权债务转让，但合同的概括转让仅仅适用于合同关系。再如，在第七章“合同的权利义务终止”中，对于履行、抵销、提存、免除、混同所导致的合同权利义务终止，采取了债权债务终止的表述，表明其不仅仅适用于合同关系，还可以适用于合同外的债权债务关系的终止。但关于合同解除，则采取“该合同的权利义务关系终止”的表述（第557条第2款），表明仅仅适用于合同关系。此种表述上的区分在维持合同法体系完整性的基础上，也能够使合同编更好地发挥其债法总则的功能。
5.合同编关于典型合同的规则也发挥了债法总则的功能。一方面，《民法典》在第二分编中规定了保证合同，保证合同不仅适用于合同债权的担保，而适用于各种债的担保。传统观点一般将保证作为债的担保方式，我国过去也将保证与担保物权一同在《担保法》中进行规定，但是随着担保物权被《物权法》吸收，保证如何在民法典中觅得体系位置就值得关注。《民法典》将保证作为有名合同在合同编的第二分编“典型合同”中进行规定，有效地将保证纳入民法典体系内，且单独设章也可以对保证制度进行有效调整。另一方面，合同编有效统摄了民事合同与商事合同，将一些典型的商事合同如行纪、融资租赁、保理、建筑工程合同、仓储合同等纳入合同编中。因此，可以说民法典合同编融入了商法的要素，对于民事合同与商事合同进行了统一的规定。
6.合同编单设立“准合同”分编（第三分编），对不当得利（第28章）、无因管理制度（第29章）进行规定。我国民法典合同编第三分编对准合同作出了规定，其中规定了无因管理、不当得利制度，此种做法符合各种法定之债的特点。准合同制度肇始于罗马法，这一概念最初被称为“类合同（quasi ex cont-ractu）”，盖尤斯最早使用了这一概念，并用该概念指称合同和侵权之外、与合同相类似的法律事实，包括无因管理、非债清偿、监护和遗赠。意思是“与合同很类似”，后来逐步演化为“准合同（quasi-con-tracts）”。《法国民法典》未规定债法总则，但规定了准合同，其中包括无因管理、不当得利与非债清偿三种形式。英美法并没有在立法上采纳债法的概念，一直采纳“准合同（Quasi-contract）”的概念。我国民法典在借鉴国外立法经验的基础上，通过引入准合同的概念，对不当得利、无因管理作出规定，也有利于维持合同编体系的完整性。同时，通过设置准合同制度，对无因管理、不当得利等债的关系进行集中规定，也有助于合同编乃至民法典规则的体系化。还应当看到，我国民法典合同编设立准合同分编，不再在债法中割裂各种债的发生原因，而使得不当得利与无因管理制度与合同制度有效联系，并充分考虑法律适用中的不同情形，从而实现了对法定之债与意定之债的整合。
可以说，合同编以合同为中心，吸收了债法总则的规则，建立起了完整的制度体系，能够适应社会实现的需求。在这种模式下，合同编事实上扩张了合同法的功能，使其承担了债法总则的功能。
应当承认，以合同编吸收债法总则规范的制度安排可能会带来一定的问题。尤其是在目前民法典的篇章安排中，合同编与侵权责任编相隔较远，中间插入了人格权编、婚姻家庭编和继承编，但是合同编之中的许多规范却需要在侵权编中加以适用，这就加大了法律适用的难度，一定程度上割裂了合同编与侵权责任编的关系。因此，在这种情况下，必须要明确合同编中究竟哪些规范可以应用到非因合同产生的债之关系，才能在最大程度上减小对法律适用的影响。所以有必要探讨究竟哪些合同编的规范可以适用于所有债法领域，哪些合同编的规范只能适用于合同领域。
《民法典》第468条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”依据这一规定，合同编通则中的条款在该债权债务关系没有特别规定时，原则上都应当可以准用。有学者认为，准用性质的规范意味着其并非具有强制适用的功能，裁判者可以在法律适用中拒绝准用相应规范，而适用其他规范。因此，准用规范可能导致法律适用的松动。但是，准用规范的特征恰恰在于其是以法定的方式，规定了法律适用的必要，因此，对于准用规范而言，立法者是明知不一致而要求裁判者进行一致对待，因此，在法律已经明确针对某种纠纷的处理，规定有准用规范时，裁判者应当适用准用规范，而不得自行类推适用其他规范。所以，《民法典》第468条作为准用规范，对于裁判者具有拘束力。相应地，裁判者在非因合同发生的债之关系中，应当遵循第468条的规定，在缺乏规范时，适用合同编通则的规定。
合同编通则中的规定有大量的可以适用于其他债之关系的规则，其中主要包括：
1.关于债的履行规则。债的履行规则可以适用于非因合同发生的债，具体体现在：一是关于《民法典》第509条关于合同履行的原则，不仅仅是针对合同之债而言的，同样针对非合同之债以外，即各种债的履行都应当遵循这一规则。二是关于履行地点、履行期限等的确定，在其他债的关系没有规定时，同样可以适用《民法典》第511条关于合同之债履行规则的规定。例如，《民法典》第514条规定了金钱之债的履行地点，对于非因合同发生的债之关系，以金钱给付为内容的，也同样应当适用这一规定。三是关于选择之债的规定。选择之债并不一定都是基于合同关系才可以发生的。例如，在《民法典》第171条第3款关于无权代理的规定中，善意第三人与无权代理人之间并不存在合同关系，但是善意相对人可以选择主张由无权代理人履行合同或请求损害赔偿，这便构成了非因合同而产生的选择之债。此时，同样应当适用《民法典》合同编第515条、第516条的规定。四是金钱之债、多数人之债等的规定，在大陆法系的民法典中一直是债法总则的重要组成部分。例如，只要是债权人或债务人的一方是多数人，无论形成的原因为何，均可成立多数人之债，应当适用多数人之债的规则。我国《民法典》合同编对于连带债权、连带债务、按份债权、按份债务均设置了完整的规则，因此第517-521条的规则在侵权之债、不当得利之债、无因管理之债中均有适用的余地。五是向第三人履行规则（第522条）、第三人履行规则（第523条）、第三人代为履行规则（第524条）、因债权人原因债务人中止履行或提存（第530条）、债务人部分履行债务（第531条）等，都可以适用于非合同之债。
2.关于合同的保全规定。在合同编第五章合同的保全中，《民法典》采用了“债权”“债务”“债权人”“债务人”的表述，表明该章的规则完全可以适用于非合同之债。因此，债权人对债务人的债权不以合同债权为限，无论是侵权之债的债权人，还是不当得利、无因管理之债的债权人，均可以行使第535-542条所规定的债权人的代位权和撤销权，甚至依据《民法典》第536条的规定，在债权到期之前，在满足特定的条件下，债权人也可以基于保存目的行使代位权。
3.关于合同的变更和移转规则。一方面，在非合同之债中，双方也可能通过协商达成和解、变更债的内容，因此，也应当可以适用合同的变更与移转规则。另一方面，合同编规定债权让与、债务承担可以适用于一些非合同之债。当然，依据法律规定或者债的性质不能参照适用的，应当予以排除。
4.关于合同的权利义务终止规则。《民法典》第557条区分合同解除（第2款）与其他债的终止（第1款）分别作出规定，尤其是在非合同之债的终止规则都以债权债务表述，表明除了合同解除的规则不能适用于非合同之债以外，其他债的终止规则都可以适用于非合同之债。据此，清偿、抵销、提存、免除、混同等，均可能导致债权债务的终止，这些规则的适用均不以合同之债为限，对于非因合同产生的债权债务关系，同样可能因为上述事由而消灭。当然，非合同之债中，在适用合同终止规则时，必须确定依据非因合同发生的债之关系的性质能否适用相应规范。例如，一般认为，对于故意侵权产生的损害赔偿之债，受害人所享有的债权不能作为被动债权被抵销。
5.关于违约责任规定。一般认为，合同编关于违约责任的规定仅仅适用于合同关系，但实际上，其有些规则也可以适用于非合同之债。例如，关于债权人受领迟延（第589条）、防止损失扩大义务（第91条）、过失相抵（第592条等），也可以适用于非合同之债。
需要注意的是，依据《民法典》第468条的规定，非因合同产生的债权债务关系，首先要适用该债权债务关系的法律规定，只有在该债权债务关系没有法律规定时，才适用合同编通则的规定。例如，不当得利、无因管理首先要适用准合同的规则，悬赏广告首先要适用《民法典》第499条的规定，侵权损害赔偿之债首先要适用侵权责任编的规定。因为这些债的关系是法定之债，与合同之债这种意定之债不同。例如，不当得利、无因管理虽然与合同类似，但其并非合同关系。另一方面，不当得利、无因管理等经过法律的发展，已经形成了自身特殊的规则，应当优先适用其自身的规则。还应当看到，不当得利、无因管理等虽然被规定在准合同部分，但与合同编通则相比，其也属于特别规定，应当优先适用。只有在没有特别规定时，才能适用合同编通则的规定。还要看到，如果要依非因合同产生的债权债务关系的性质，来确定其能否适用合同编通则的规定，这就有必要对非因合同产生的债权债务关系进行区分，依据其性质来确定能否适用合同编通则。所谓依据其性质来确定，也就是说，如果非合同之债与合同的相关规则和性质相冲突、存在本质差异，则不能适用合同编通则的规定。例如，侵权责任编中有关侵害生命权、健康权的法定损害赔偿，其赔偿范围、赔偿项目等是法律明确规定的，不能适用合同编通则的规定。当然，依据其性质与合同编规则并不矛盾和冲突的规则，则可以准用合同编通则的规定。
在此需要探讨的是，《民法典》第468条的规定是否会导致法律规则的“双重适用”？笔者认为，一方面，此种援引本身也是法典化所要求的。民法的法典化实际上就是体系化，民法典的重要目的就是要形成完善的体系架构，为法官处理民事案件提供完备的规范体系。这就决定了在民法典各编中会出现大量的引致条款，这些条款在最大程度上保证了立法的简洁。据粗略统计，民法典中有40多个引致条文，引致条款的出现就意味着法官不能只援引一个条款，完全否定双重引用，否定引致条款的作用，将增加大量本不必要的规范，这就与实现法典体系化的目标相互矛盾。另一方面，法典化的另一优势在于为法官裁判提供具有体系性的规范，任何一个民事案件的裁判，都需要从民法典规范中寻求裁判依据，进行体系性的思考，这种引导作用也正是法典化的优势。因此，在具体个案的裁判中，法官援用多个条款裁判是很常见的现象。还要看到，纵观整个《民法典》，其中包含有大量的不完全规范，需要结合其他条款适用。德国民法学者扬·沙普就认为，请求权基础规范和辅助性规范应当结合使用。因为在《德国民法典》中，请求权规范的数量远少于辅助性规范的数量，在《德国民法典》的前三编中，只有大约50-60条请求权规范具有重要意义，几乎所有并非请求权规范的制定法规范都是请求权规范的辅助性规范，这些辅助性规范的数量是非常巨大的，包括补充构成要件的辅助性规范、补充法律效果的辅助性规范和反对规范（如抗辩权规范）。法官将大量的辅助性规范相互组合成所谓的请求权前提（Anspruchs-hypothese）。所以，法官适用民法典第468条处理非因合同产生之债时，还要援引具体适用的合同编的相关规则，也就是说必须援用多个条款处理相关的纠纷。
《法学论坛》2020年第4期要目
【名家主持 专题一：民法典若干规则解读】
1.论民法典合同编发挥债法总则的功能
王利明（5）
2.民法典物权编规定的抵押权新规则解读
杨立新（13）
3.民法典中解除规则的变革及其解释
王洪亮（23）
4.民法典应收账款质押规范的解释论
裴亚洲（33）
【名家主持 专题二：庭审实质化改革】
5.论刑事之诉的类型和效力
陈瑞华（45）
6.论刑事庭审实质化的制约要素
李奋飞（59）
7.讯问录音录像的功能定位：在审判中心主义与避免冤案之间
佀化强（72）
8.案卷笔录与庭审实质化改革
褚福民（81）
【学术视点】
9.裁判文书直接引用学者观点的反思
王立梅（93）
10."一带一路"协议规则的国内适用机制
沈子华（101）
11.环境侵权因果关系证明的价值判断
王盛航（108）
12.可信赖AI司法：意义、挑战及治理应对
李晓楠（116）
【法治前沿】
13.民营企业的刑事合规及刑事法风险防范探析
卢勤忠（127）
14.刑事合规的制度边界
李本灿（138）
15.认罪答辩视域下的刑事合规计划
赵恒（149）
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