涂舜：专家辅助人制度的改进及评析 | 中国司法鉴定202004
内容提要：最高人民法院颁布实施的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》对我国刑事诉讼中专家辅助人制度进行了较大幅度的完善，包括赋予法官依职权聘请专家辅助人的权力、确定专家辅助人意见的法律效力、完善专家辅助人出庭质证规则等多个方面。然专家辅助人资格抽象化、专家辅助人启动程序行政化、辩方专家辅助人立场偏颇化、专家辅助人参与时间的滞后性及其权利与责任的极度简约性等根本性问题，依然缺乏制度层面的回应，这是影响当前我国刑事诉讼中专家辅助人制度实践运作的主要原因。有鉴于此，刑事司法应当对专家辅助人制度上述各个方面进行整体性与系统化的设计。
关键词：刑事诉讼；专家辅助人；法庭调查规程
最高人民法院于2017年印发《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭凋查规程（试行）》（以下简称《法庭凋查规程》），对专家辅助人制度进行了较大程度的细化与完善，一定程度上还实现了制度突破。但迄今为止，理论界较少关注《法庭凋查规程》中有关专家辅助人的制度变革及其意义与不足。
有鉴于此，本文尝试在制度变迁的历史脉络中，评析《法庭凋查规程》关于专家辅助人制度的规定，并在此基础上，提出进一步的改革建议或优化路径。在论述之前，本文把最高人民法院2017年6月6日印发的《法庭调查规程》标称为《法庭调查规程A》，将2017年11月27日印发的《法庭调查规程》标称为《法庭调查规程B》。根据笔者掌握的情况来看，最高人民法院没有明确宣称《法庭调查规程A》已经失效，但从《法庭调查规程B》颁发的时间晚于《法庭调查规程A》，可以推断目前法庭审判实践应该适用的是《法庭调查规程B》。
1.1 赋予法官依职权通知专家辅助人出庭的权力
《法庭调查规程A》第二十六条第三款规定：“必要时，法庭可以依职权通知有专门知识的人出庭。”《法庭调查规程B》第十三条第四款规定：“为查明案件事实、调查核实证据，”法院可以依职权通知有专门知识的人出庭。两者的差别在于表述不同。但两者都明确赋予法官依职权通知专家辅助人出庭对鉴定意见质证的权力。
应当说，在刑事诉讼审判中，理论上存在两种法庭或审判法官依职权传唤专家辅助人出庭质证鉴定意见的情况：一是当事人对鉴定意见有合理异议，但没有申请专家辅助人出庭，或者当事人无力支付专家辅助人出庭的相关费用，此时法官认为专家辅助人有必要出庭；二是公诉人、当事人对鉴定意见无异议，但法官认为鉴定意见存在疑点，需要专家辅助人出庭质证。
法官依职权传唤专家辅助人出庭质证鉴定意见具有重要意义。首先，相对于当事人聘请的专家辅助人而言，法官聘请的专家辅助人更中立，专家辅助人意见相对更客观。
其次，可以平衡控辩双方的不平等。我国鉴定制度采取国家垄断主义模式，当事人只能申请重新鉴定与补充鉴定，鉴定意见基本都由公诉方提供。在被告人无力或没有聘请专家辅助人时，由法院依职权传唤专家辅助人出庭，可以对控方鉴定人形成权力制约，进而矫正控辩双方过度失衡的鉴定格局。
最后，法官依职权传唤专家辅助人出庭，一定程度上可以避免法院内部技术审核制度引发的正当性危机。2007年《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》建立了法院内部的技术审核制度。然而，技术审核模式在一定程度上与我国刑事诉讼制度的改革方向不完全一致，而且司法技术人员在“幕后”行使着鉴定意见能否作为证据的认证权，某种程度架空了当事人的质证权，使庭审对鉴定意见的质证流于形式。为了避免技术审核制度的正当性质疑，满足法官对专家审核鉴定意见的强烈需求，法官依职权传唤专家辅助人出庭，应当是一种可行的替代方案。
尽管如此，《法庭调查规程A、B》却没有关于法官依职权传唤专家辅助人出庭质证鉴定意见的配套机制。例如，是否需要对法官依职权启动专家辅助人制度的条件进行设定以约束法官权力？法官依职权启动专家辅助人制度时，是否需要听取当事人与公诉人意见？当事人、公诉人是否有必要参与法院选择专家辅助人的过程，并对专家辅助人的人选提出异议？缺少上述规定，法官依职权启动专家辅助人程序则显得过于行政化。
1.2 明确法院聘请的专家辅助人出庭费支付办法
《法庭调查规程B》第十七条规定：“证人、鉴定人和有专门知识的人出庭作证所支出的交通、住宿、就餐等合理费用，除由控辩双方支付的以外，列入出庭作证补助专项经费，在出庭作证后由人民法院依照规定程序发放。“此条规定，适用于法院依职权传唤的专家辅助人，并明确了法院应当补偿专家辅助人的费用类型，包括专家辅助人出庭作证所支出的交通、住宿、就餐等合理费用。此外，该规定还把专家辅助人出庭的合理费用列入法院出庭作证补助专项经费。
应该说，这一规定是对法官依职权传唤专家辅助人出庭质证鉴定意见的制度配套。但其不足之处，一是缺乏具体标准，操作性不强；二是除了交通、住宿、就餐等费用之外，《法庭调查规程A、B》没有规定专家辅助人因为质证鉴定意见——即提供专业知识——是否应当获得适当报酬。当然，我国疆域辽阔、各地经济文化水平相差较大，专家辅助人出庭需要各个地区予以细化。
1.3 完善了对出庭专家辅助人的质证规制
《法庭调查规程A》第二十六条规定：“控辩双方可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，协助本方就鉴定意见进行质证。有专门知识的人可以向鉴定人发问，或者对案件中的专业性问题提出意见。“此条强调专家辅助人的功能，是协助控辩双方对鉴定意见质证。质证方式有两种：一是直接向鉴定人发问；二是对案件中的专业性问题提出意见。需要注意的是，专家辅助人“对案件中的专业性问题提出意见”，这个“专业性问题”应当指鉴定意见指向的专门性问题，而不是与鉴定意见无关的其他专门性问题。因为专家辅助人协助控辩双方质证鉴定意见，应当以鉴定意见为前提。
同时，《法庭调查规程A》规定两种质证方式，部分原因在于专家辅助人质证鉴定意见时，对鉴定人的发问与独立表达的专家意见之间难以截然分开。一场有效、充分的质证活动，往往需要专家对鉴定事项表达明确的、带有结论性的观点，清晰、完整地反映形成意见的相关依据和推导过程。可能基于这一原因，《法庭调查规程B》第二十六条对专家辅助人针对鉴定意见的质证方式进行了语词的修正，即专家辅助人“在鉴定人作证后向鉴定人发问，并对案件中的专门性问题提出意见”。第二，完善了对专家辅助人的发问规则。《法庭调查规程A》承继《司法解释》，重申专家辅助人出庭接受质证时与证人、鉴定人的相似性。其第二十七条规定：“对鉴定人、有专门知识的人的发问，参照适用证人的有关规定。”而《法庭调查规程A》的创新之处，则是其第二下七条规定：“作出同一份鉴定意见的多名鉴定人或者多名有专门知识的人可以同时出庭，不受分别发问规则的限制。”这说明针对同一个鉴定意见，如果公诉人、当事人或法官分别或共同聘请了多名专家辅助人，则他们可以同时出庭，不受分别发问规则的限制。《法庭调查规程B》第二十七条延续了这一规定，但表述更加精确。
当然，上述规则还是遗留一些问题值得探讨：首先，专家辅助人出庭是否需要以鉴定人出庭为前提？鉴定人出庭，专家辅助人当然可以向鉴定人发问并提出专家意见，但鉴定人不出庭，专家辅助人如何对鉴定意见质证？仅仅针对鉴定意见发表专家意见？其次，如前所述，专家辅助人的诉讼角色，究竟是辅助控辩审三方质证鉴定意见，还是类似鉴定人接受控辩审三方质证，抑或两者兼而有之？专家辅助人质证鉴定意见与接受控辩审三方质证的程序应如何安排？这些问题依然悬而未决。最后，鉴定人能否对专家辅助人发问，鉴定人与专家辅助人之间是否可以对质？不同主体聘请的专家辅助人可否对质？上述问题，《法庭调查规程A、B》都未规定。此外，专家辅助人辅助控辩双方、包括法官质证鉴定意见，是否必须出庭、还是可以提供书面质证意见？专家辅助人庭审质证后，是否还需要提供书面质证意见？
1.4 明确专家辅助人意见类似弹劾证据的法律地位
立法机关把专家辅助人的制度功能，界定为“发现鉴定意见不科学、站不住脚的问题所在，挤出鉴定意见中不科学或者伪科学的水分”。这一功能在《法庭调查规程A、B》中得到体现。《法庭调查规程A》第五十二条规定：“有专门知识的人当庭对鉴定意见提出质疑，鉴定人能够作出合理解释，并与相关证据印证的，可以采信鉴定意见；不能作出合理解释，无法确认鉴定意见可靠性的，有关鉴定意见不能作为定案的根据。”与《法庭调查规程A》不同，《法庭调查规程B》第四十九条明确规定，如果鉴定人能够对专家辅助人的质疑作出合理解释，并与其他证据相互印证的，法官“应当”而非“可以”采信鉴定意见，这就排除了法官的自由裁量权，同时意味着得到合理解释并与其他证据印证的鉴定意见，对法官心证具有约束力。
可以看到，上述条款虽然没有明确赋予专家辅助人出庭质证鉴定意见之专家意见的证据地位，但还是将之定位为以鉴定意见的证明力为证明对象的弹劾证据，即专家辅助人意见可以“打掉”鉴定意见、但不能直接取代鉴定意见证明案件事实。不过，需要进一步思考的是，上述条款以及立法机关把专家辅助人与鉴定人对立起来，或者说把专家辅助人的功能，界定为对鉴定意见的找茬、较真、挑刺，可能未必完全符合事实。因为公诉人聘请专家辅助人出庭，主要是对他们提供的指控犯罪的鉴定意见进行解释、说明，即专家辅助人的功能是倾向印证而非证伪鉴定意见。此外，《法庭调查规程A、B》均没有规定，如果鉴定意见不可采信，法官应当采取什么补救措施。
从制度发展脉络来看，《法庭调查规程》推进了专家辅助人制度。然而，《法庭调查规程》也只是部分回应了《刑事诉讼法》与《司法解释》反映的一些问题。
2.1 专家辅助人制度依然存在的主要问题
第一，专家辅助人角色的模糊性。就目前来看，专家辅助人的角色依然不明。根据刑事司法原理，理论上对于任何参与刑事司法的组织或个人来说，都应当赋予独特的诉讼角色与功能。专家辅助人是有专门知识的人，但他们既非同样拥有专门性知识的鉴定人或专家陪审员，更不是因为感知案件信息而作证的普通证人。他们只是凭借与鉴定人对口的专业知识，辅助公诉人、当事人与法官质证鉴定意见，他们理应成为一类独立的诉讼参与人。
缺乏明确定位的专家辅助人，一方面，被一些媒体混淆为中国式“专家证人”，或被学者定位为类似英美法系国家的“专家证人”，并试图在我国刑事司法中建立鉴定人与专家辅助人并存的双轨制专家制度模式；另一方面，则是出现专家辅助人庭审角色的鉴定人化（即完全套用鉴定人的质证程序）与专家辅助人意见的非证据化之间的矛盾。
第二，专家辅助人资格的抽象化。由于“专门知识”过于抽象，结果专家辅助人资质有时成为控辩双方的争论焦点，甚至一些专家辅助人因为资质不适格而导致其质证意见受到质疑与批评。对鉴定意见质证，如果专家辅助人不具备鉴定资格，实际上是很难令法官或鉴定人信服。至少在国家统一管理的四大类鉴定领域是如此，因为司法鉴定意见是由受到行政机关严格管控的鉴定人提供的；相反，专家辅助人既无资格限制，也无法律管控，更无责任压力，其质证意见的质量缺乏制度性保障。
第三，专家辅助人程序启动的行政化。目前，控辩双方只能向法院申请专家辅助人出庭，但能否出庭，完全由法官决定，控辩双方对法官几乎没有约束力。当然，一些人认为控辩双方聘请专家辅助人出庭无须法院同意、只须告知法官的观点也有待商榷。刑事司法应对专家辅助人程序启动方面的权利／权力进行合理配置，既不能压缩控辩双方（其实主要是辩方）的申请权，又不能过度影响诉讼效率，在鉴定意见无争议或无实质性瑕疵的情况下，频繁启动专家辅助人制度。
第四，专家辅助人意见定位的偏颇性。专家辅助人意见的偏颇性，其实是与专家辅助人角色定位相联系。控辩双方的专家辅助人，由于是辅助控辩双方质证鉴定意见，这就决定了他们角色的附属性。考虑到刑事司法中的鉴定意见一般都是由控方在庭审阶段提供（庭审阶段由法官启动鉴定的情况非常少见），所以辅助控辩双方的专家辅助人的专家意见的功能必然存在差异，前者主要是印证鉴定意见，而后者主要是证伪鉴定意见。当然，控方毕竟受到检察官客观义务的制约，专家辅助人相对会客观一些。但对于辩方专家辅助人来说，无论是辩方立场证伪鉴定意见、还是一些专家辅助人的不良动机因为经济利益而迎合被告人或其律师，都可能扭曲专家辅助人的客观立场。
第五，专家辅助人参与阶段的滞后性。一般来说，专家辅助人都是在案件进入庭前会议阶段才能名义上参与诉讼，或者说，专家辅助人的介入时间，通常是在专门性问题已经由鉴定人出具鉴定意见之后。即便如此，对于辩方甚至法官聘请的专家辅助人来说，他们除了能够阅读控方的鉴定意见书之外，其实是无法接触与鉴定相关的其他材料的。专家辅助人针对鉴定意见的质证意见要么类似于文证审查，要么专家辅助人只能对二手材料做出检验。这可能导致专家辅助人的质证意见缺乏客观性，很容易被法官驳回。
当然更关键的是，对于一些鉴定类型，比如法医鉴定来说，缺乏参与鉴定过程的经验质感，专家辅助人对鉴定意见的质证意见经常被公诉人、鉴定人否定，也不被法官所认同。例如，在“龙某寻恤滋事罪案”中，辩方专家辅助人对鉴定意见发表意见后，鉴定人出庭反驳说，“鉴定人做伤情鉴定，必须是对活体进行检查，再作出鉴定”，而专家辅助人“单靠图片和图片上的比例尺作出瘢痕长度，程序违法”。
第六，专家辅助人权利与责任的极度简约性。无论《刑事诉讼法》还是最高人民法院的各种司法解释，几乎都缺乏对专家辅助人权利与责任的相关规定。只有《法庭调查规程B》第十七条明确了对法院依职权聘请的专家辅助人出庭作证的费用类型及其补偿途径。司法实践中，专家辅助人最关注的是人身安全和费用保障两大问题。而站在刑事司法的高度来说，为了能够实现被告人之间的相对平等，或者避免因经济差异而导致一些被告人无法聘请专家辅助人，专家辅助人费用的标准需要适当明确。同时，为了保障专家意见的客观性，有必要对专家辅助人进行责任义务方面的制度约束。
除了制度方面的原因，司法实践中专家辅助人不愿出庭对鉴定意见质证，还在于辩方专家辅助人面临同挤压力与社会压力。某种程度上，这是“砸同行的场子”。因为对于四大类鉴定而言，出庭质证鉴定意见的专家辅助人一般都是业内鉴定人，他们与鉴定人同属一个圈子，有些还比较熟悉。同时，出庭辅助被告人对鉴定人质证，特别是其质证意见证伪或动摇了鉴定意见而开脱了被告人，可能被民众认为拿钱替“坏人办事”。
2.2 专家辅助人制度的进一步改革
第一，明确专家辅助人的诉讼角色与立场。无论《刑事诉讼法》《最高法院司法解释》与《法庭调查规程》还是法院公布的刑事裁判文书，事实上都把专家辅助人与鉴定人相提并论，至少形式上说明专家辅助人是类同于鉴定人的诉讼参与人。因此，赋予专家辅助人独立的诉讼参与人身份没有根本障碍。
同时应明确的是，专家辅助人的立场应因指派或聘请主体而存在差异。专家辅助人辅助法官质证鉴定意见，则应保持客观中立，因为法官是中立裁判者。而根据2018年《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定》第六条，检察机关聘请或指派的专家辅助人也需要保持中立，如果与案件存在利益关联则应回避。当事人聘请的专家辅助人无需保持完全的中立立场，因为他们不能、也不应该提供不利于聘请方的专家意见，但他们应当坚持以客观、科学、可靠的专业知识维护当事人的合法利益。
专家辅助人意见的法律定位。自2012年《刑事诉讼法》创建专家辅助人制度以来，关于专家辅助人意见能否作为证据一直是理论界的争议焦点。《法庭调查规程》事实上承认专家辅助人意见类似弹劾证据的法律地位。而且，专家辅助人类似鉴定人的质证程序也说明有必要将其作为证据。因此，《刑事诉讼法》应当明确专家辅助人意见的证据地位。不过，专家辅助人对鉴定意见的质证或者对鉴定意见涉及的专门性问题发表的意见，毕竟没有经过类似于鉴定人的检验鉴定过程，更没有接触所有鉴定材料，况且他们只是辅助控辩审三方质证鉴定意见，而不是对专门性问题提供专家意见，更不是以鉴定人的客观中立立场服务于司法，所以又需要限定专家辅助人意见的证明力。然而，把专家辅助人意见定位为弹劾证据也有一定的局限性。如前所述，控方传唤专家辅助人出庭，大多是进一步对鉴定意见进行解释、说明，专家辅助人意见的功能是印证而非弹劾鉴定意见。专家辅助人意见应定位为以鉴定意见之“证明力”为证明对象的辅助证据可能更恰当，即专家辅助人意见可以印证、也可以证伪鉴定意见。
第三，专家辅助人的资格限制。专家辅助人是对受到严格资格限制及其制度管控的鉴定人的鉴定意见进行质证。放弃对专家辅助人的资格限制，似乎可以充分借力各种专家资源为刑事司法服务，但在鉴定圆以及一些公诉人看来，专家辅助人应当是鉴定领域经验丰富、技艺高超的鉴定人。固然，知名度、头衔与职称等外在符号，未必代表专家的实力，但缺少上述符号资本，则难以获得鉴定人、公诉人与法官的认同，因此限制专家辅助人的专业资格是必要的。
第四，专家辅助人权利责任体系的建构。专家辅助人意见受到鉴定人、公诉人与法官质疑，很大程度上源自于他们没有受到类似鉴定人一样的制度规范约束。因此，只有建构合理的权责体系，专家辅助人的制度功能才能得到有效发挥。首先，专家辅助人权利。一是报酬权。《法庭调查规程B》明确了专家辅助人出庭费用的分配方式。公诉人、当事人申请专家辅助人出庭，由申请方支付费用；法院传唤专家辅助人出庭，则由法院财政支付。但这一规定只是针对专家辅助人出庭的交通、住宿等合理费用，而非专家辅助人质证鉴定意见或提供专业知识的专家费用，这一部分也需要明确。当然，考虑到我国经济条件的差异，各地检察机关、法院应分别制定聘请专家辅助人的费用标准，这些标准可供当事人与专家辅助人协商专家费用的参照。二是人身安全保护。专家辅助人同样人身面临安全风险的威胁，法院应该采取类同鉴定人一样的保护措施。三是鉴定资料、信息获取权。专家辅助人应当有权查阅、掀少、复制与鉴定相关的案件材料的权利。同时，为了改变鉴定人缺乏参与鉴定过程的经验质感，刑事司法还应扩大专家辅助人的诉讼功能并将其参与阶段延伸到侦控阶段，即控辩双方的专家辅助人可以参与到侦控阶段的鉴定过程，监督见证鉴定人并了解相关的鉴定情况。其次，还应强化专家辅助人的责任，比如保密责任、不能陈述虚假意见的责任、尊重科学的责任等等。
第五，专家辅助人制度的程序完善。专家辅助人制度的程序改进，需要从两方面展开：首先，建构专家辅助人制度的合理启动机制。《司法解释》第二百十七条规定，控辩双方申请专家辅助人出庭应说明理由，法庭认为有必要的，应通知专家辅助人出庭；而《法庭调查规程A、B》第十三条第二款均规定，控辩双方对鉴定意见有异议，且人民法院认为有必要的，应通知专家辅助人出庭。同样，关于法官依职权通知专家辅助人出庭，《法庭调查规程A》第二十六条第三款规定“必要时”，《法庭调查规程B》第十三条第四款规定“为查明案件事实、调查核实证据”。最后，2017年最高法院颁布的《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》第十七条也只规定，“控辩双方申请证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭，应当说明理由。人民法院经审查认为理由成立的，应当通知有关人员出庭。”上述规定都过于概括。这有助于法院根据审判需要、灵活决定是否需要依职权或依控辩双方申请通知专家辅助人出，进而节省诉讼资源，提高审判效率。但其不足之处，则会不适当压制控辩双方、特别是辩方申请专家辅助人出庭质证的权利。
具体来说，专家辅助人的出庭条件可以设置为：（1）鉴定方法可能违反相关专业技术要求的；（2）鉴定人可能作虚假鉴定的；（3）鉴定意见可能依据明显不足的；（4）检材可能虚假或者被损坏的，或者检材、样本可能来源不明，或者可能因污染不具备鉴定条件的；（5）鉴定意见可能与其他证据存在无法排除矛盾的；（6）就同一专门性问题有两份或者两份以上的鉴定意见，且结论不一致的；（7）其他需要专家辅助人出庭的情况。专家辅助人出庭的条件，应严格限制于涉及鉴定意见的技术性、可靠性等方面事项。因为鉴定程序、主体方面的问题属于法律问题，毋庸专家辅助人出庭予以揭示。
当然，在实践操作中，一般来说，控辩双方、特别是辩方在庭前会议申请专家辅助人出庭时，应当提交专家辅助人的书面“专家意见”，经过法庭审查并准许后，专家辅助人才可以被传召出庭作证。对法院不同意传唤专家辅助人出庭的决定，公诉人与当事人应享有救济权利。此外，法官依职权传唤专家辅助人出庭，则应在庭前会议告知公诉人与当事人，并听取他们意见。
其次，专家辅助人出庭质证程序的完善。（1）鉴定人应当出庭。专家辅助人出庭，应以鉴定人出庭为前提。其原因在于，专家辅助人出庭，大多数时候都是控辩双方对鉴定意见有争议，或者法官认为鉴定意见有疑义。同时，专家辅助人出庭是对鉴定意见质证，如果鉴定人不出庭，则无法实现两者之间的正面交锋。鉴定人不出庭，也无法及时有效地回应专家辅助人的质疑。此外，《法庭调查规程》对鉴定意见的采信规则的规定，就要求鉴定人对专家辅助人的质疑进行解释，所以鉴定人应当出庭回答专家辅助人质证。（2）质证顺序的合理建构。在鉴定人作证后，专家辅助人应首先与鉴定人正面交锋，对鉴定人发问，发问之后，对专业性问题发表专家意见。理论上，专家辅助人是辅助控辩审三方对鉴定意见质证，但由于专家辅助人可能对鉴定意见涉及的专门性问题提供专家意见，因此，专家辅助人也应接受控辩审三方发问。除控辩双方与法官发问外，鉴定人也可以对专家辅助人进行反问。（3）专家辅助人之间的相互质证。由于专家辅助人可以代表控辩审三方质证鉴定意见，而在一些特殊案件中，难免出现辅助不同主体的专家辅助人同时出庭的情况，他们可能表达不同的专家意见，因此专家辅助人之间可以相互发问、对质。当然，对于法庭审判中出现的这种复杂情况，法官应与控辩双方协商，采取灵活有效的质证方式。
《中国司法鉴定》2020年第4期目录
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