《南海法学》2020年第1期要目
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【理论探索】1.我国军人退役养老保险补助政策法规评论岳宗福；李赛赛（1）2.大国治理与宪法能力——一个中国近现代宪法发展史的回眸付大峰；范奇（10）3.基于个体识别的大数据运用法律规制研究龚志军；林若吟（21）4.网络服务提供者市场准入法律体系研究——功能主义进路下的“三维度”构建邹晓玫；李金潭（30）5.小微文化企业知识产权融资困境与破解马慧；王月（40）【实务专论】6.程序阻却还是纠纷解决——执行和解功能上的批判与反思陈宝军（48）7.司法体制改革背景下“分调裁”机制改革的实践与完善岳彩领；王涵（57）8.“庭审实质化”要求下的认罪认罚案件审理对象之确定王乐龙（66）9.借名买房的法律风险及防控建议——基于借名人视角的观察与分析张博（75）【热点聚焦】10.论自动驾驶汽车的法律规制叶雄彪；孙玲（82）11.“公共领域”：短期人工智能创作物的合理归途徐芃（94）12.中韩自由贸易协定中的知识产权条款解读白智妍（104）13.美国联邦巡回上诉法院的运作及对我国的启示李青文（115）
【理论探索】
1.我国军人退役养老保险补助政策法规评论
作者：岳宗福；李赛赛（山东工商学院公共管理学院）
内容提要：自1998年开始筹办军人退役养老保险以来，经过20余年的演进，我国已经形成了由中央政府财政全额支付的退役养老保险资金补助政策，切实维护和保障了军人退役养老保险权益。在新时代背景下，需顺应退役军人事务治理机制的重大变革，遵循《军人保险法》确立的原则，与国家“降低社会保险费率”的重要部署相衔接，通过调整退役养老保险补助办法、优化退役养老保险补助结构、理顺退役养老保险补助与退役金关系、改进退役职业年金补助资金转移办法，进一步补充完善退役养老保险补助政策法规，以彰显军人职业的社会尊崇性。
关键词：退役军人；养老保险；国家补助；政策法规
2.大国治理与宪法能力
——一个中国近现代宪法发展史的回眸
作者：付大峰；范奇 （西南政法大学监察法学院；重庆大学法学院 ）
内容提要：探寻社会转型时期中国需要一个什么样的宪法，是自清末立宪以来学人们念兹在兹的不懈追求。囿于近代中国的宪法承担着包括“救亡图存”，平衡社会差序格局秩序及协调国家转型中“收放权”结构性张力等多重任务，使所谓的西式“限权宪法”疲于应付，无力满足救国图强的迫切需求，这已在清末立宪和全球化进程中后起国家转型的失败中得到印证。因此必须重新思考宪法与国家能力之间的关系，而这种思考在清末康梁立宪派中已崭露头角。从现代国家与宪法的关系来看，国家能力关键在于宪法如何配置国家权力，即宪法“建立统治”的功能性原则之上，而从中国的政治实践来看，新中国的宪法一直都涵盖有功能主义“效能宪法”的本色，这已在国家监察体制改革中明确体现。
关键词：宪法与国家能力；“效能宪法”；监察体制改革
3.基于个体识别的大数据运用法律规制研究
作者：龚志军；林若吟（湖南工商大学法学与公共管理学院）
内容提要：在大数据时代，通过海量数据的分析挖掘可以从碎片化信息中准确地识别出背后的个人。这种基于个体识别的大数据运用具有重要的社会经济价值，同时也可能给公民个人带来个人信息权甚至财产人身上的损害。新的技术作为一把双刃剑，需要新的法律制度的约束方可促进社会经济健康发展。因此，在个人信息的收集与挖掘问题上，应该构建数据收集和信息挖掘最小限制制度，科学合理的“告知—同意”制度，国家、行业协会、数据收集者和信息挖掘者三级监管体系，同时在制定明确的大数据个体识别规则基础上，完善法律责任体系，对运用大数据进行个体识别行为进行全面法律规制。
关键词：个体识别；大数据；法律规制
4.网络服务提供者市场准入法律体系研究
——功能主义进路下的“三维度”构建
作者：邹晓玫；李金潭（天津商业大学法学院；中国农业银行天津分行 ）
内容提要：网络服务提供者（ISP）市场准入制度是平衡网络经济秩序和数字化产业繁荣的重要砝码，承担着优化网络资源配置、引导网络经营行为、整合ISP网络角色和促进行业发展的重要功能。我国现有的ISP准入制度规则分散、要件冲突、准入方式单一且准入责任不明，因而无法有效实现其功能目标。ISP准入制度的设计的立法理念应当由“管制”转向“引导”，采用“统分结合”相对集中的立法模式，以“社会关系干预度”和“风险领域”相结合的方式，确立多层次准入方式，基于ISP “信息加工深度”设计准入义务规则，以准入方式为主、“利益驱动强度”为补充形成ISP准入条件被违反所导致的责任体系。
关键词：网络服务提供者；市场准入；主体资格；功能主义
5.小微文化企业知识产权融资困境与破解
作者：马慧；王月（甘肃政法大学民商经济法学院）
内容提要：小微文化企业作为我国文化以及相关产业的中坚力量，承担着活跃市场和传播文化的双重职能，但同时也成为小微文化企业进一步发展的双重枷锁。小微型规模和文化产业创新难度使得小微文化企业在资金上容易短缺，且缺乏有形财产出质以获得融资，无形资产融资的服务体系又不健全，小微文化企业的融资状况确实堪忧。在国家高度关注、政策重大利好的环境下，小微文化企业知识产权融资质押状况确有所改善，但要解决小微文化企业知识产权融资难的问题，究其根本还是要分析造成困境的成因，在分析成因的基础上提升小微文化企业的自身素质，构建法律、金融、市场等要素在内的综合扶持体系，以期调整小微文化企业的融资结构和融资状况。
关键词：小微文化企业；知识产权融资；综合扶持体系
【实务专论】
6.程序阻却还是纠纷解决
——执行和解功能上的批判与反思
作者：陈宝军（海南大学法学院，海口市琼山区人民法院执行局）
内容提要：执行和解在“基本解决执行难”方面发挥着重要的作用，但由于社会生活的复杂性，实践中执行和解的纠纷解决功能还没有充分发挥出来，甚至在程序运作中出现功能错位的现象。从规范和实践层面考察，执行和解更多地发挥了程序阻却功能，而不是纠纷解决功能。这与执行和解的性质有关，而学界关于执行和解的性质尚未形成共识，不同的观点赋予执行和解不同的功能，而不论在理论还是实践中，执行和解的功能定位为纠纷解决都具有一定的合理性。随着执行和解制度规范的完善，应当站在“解释+构建”的法教义学立场推进执行和解纠纷解决功能的实现。
关键词：执行和解；功能定位；纠纷解决；程序阻却
7.司法体制改革背景下“分调裁”机制改革的实践与完善
作者：岳彩领；王涵（徐州市鼓楼区人民法院）
内容提要：深化“分调裁”机制改革，实现多元解纷、简案快审、繁案精审，构建分层递进、衔接配套纠纷解决体系，是当前司法改革的应有之义，更是满足人民群众多元司法需求、消解人案矛盾、积极提升国家治理能力的现实需求。但当前司法实践中，矛盾纠纷吸附能力有待扩大、调解力量有待加强、速裁团队内部职责有待优化、衔接机制有待进一步调整、信息化建设总体水平不高等因素制约着“分调裁”机制作用发挥，建议从加强科学有效引导、速裁团队建设、拓展调解力量、智慧法院建设、完善配套机制等方面予以完善。
关键词：分调裁；繁简分流；调解；速裁
8.“庭审实质化”要求下的认罪认罚案件审理对象之确定
作者：王乐龙（聊城大学法学院）
内容提要：“庭审实质化”是“以审判为中心”的诉讼制度改革的基本要求，目的是解决当前我国刑事审判“流于形式”的顽疾，充分发挥庭审在刑事诉讼中的关键作用。以刑事案件繁简难易进行区分，进而决定案件是否需要庭审实质化，是对“认罪认罚从宽制度”及“庭审实质化”内涵的双重误解。基于认罪认罚案件在审前程序已对犯罪事实及相关证据进行了确认，其审理对象已经转变为对被告人认罪认罚自愿性、真实性、合法性的“庭审验证”以及对检察机关量刑建议的“庭审甄别”。囿于认罪认罚案件一审审理对象的显著不同，其二审程序已失去了“全面审理原则”的适用基础，认罪认罚案件的二审应只围绕上诉或者抗诉的理由而展开。
关键词：审判中心主义；庭审实质化；认罪认罚从宽；庭审验证；庭审甄别
9.借名买房的法律风险及防控建议
——基于借名人视角的观察与分析
作者：张博（江西师范大学科学技术学院）
内容提要：依照“借名”的原因不同，司法实践中常见的借名买房行为可分为为购买保障性住房的借名买房、规避限购令的借名买卖合同、转移财产规避债务类的借名买房、降低交易成本享受特定优惠类的借名买房四类，并分别认定其合同效力。借名买房项下房屋所有权的判断需根据是否涉及“善意第三人”分情况确定。站在借名人的立场上，采用借名买房的方式进行购买房屋，会产生合同被认定为无效、被借名人擅自处分房屋、被借名人因其个人债务导致房屋被查封或者冻结等一系列法律风险。为规避风险，借名人应谨慎选择被借名人，保存出资、占有房屋等相关证据，充分运用意思自治原则制定借名买房合同设置防火墙，并根据不同的情况灵活选择诉讼形式与诉讼请求，实现自身权益的最大化保护。
关键词：借名买房；保障性住房；限购；执行异议
【热点聚焦】
10.论自动驾驶汽车的法律规制
作者：叶雄彪；孙玲（对外经济贸易大学法学院；吉林省高级人民法院）
内容提要：自动驾驶汽车在诸多方面都优于普通汽车，具有更强的安全性，可以提供更为舒适便捷的出行体验，同时有利于缓解目前的交通拥堵情况，这些优势为自动驾驶技术的发展提供了理由。但技术的不成熟注定了目前自动驾驶汽车存在着交通事故隐患，而大规模的数据搜集使用也隐藏着信息泄露的风险。同时，汽车厂商之间的无序竞争，也会扰乱市场秩序。这些现实问题都需要法律对自动驾驶汽车的发展和应用作出回应，但当前相关法律严重滞后且规范内容单一，因而有必要加强立法和规制，具体包括加快制定法律和相关技术标准、加强信息规制和监督管理。
关键词：自动驾驶汽车；特征优势；规制理由；具体措施
11.“公共领域”：短期人工智能创作物的合理归途
作者：徐芃（中国政法大学法学院）
内容提要：人工智能系统的发展使得其在一定独立运行模式下所生成的创作物不断涌现，其创作活动的人为干预的间接性、生产的高效性、学习能力的超人性使其对现有知识产权保护制度造成了巨大的冲击。由于知识产权体制的固有僵化性，现有版权法体系无法对人工智能创作物的权利归属实现合理回应，而从知识产权法诞生之初就与其同时出现的“公共领域”为我们提供了一条可以借鉴的思路。而洛克价值理论、人工智能创作物的本质以及其效用最大化的实现路径也为人工智能创作物归入“公共领域”提供了必要的理论依据。在此背景下，建议将知识产权公共领域进行分类，将其划分为“绝对公共领域”和“相对公共领域”两个范围，在此基础上提出对人工智能创作物权利归属的短期、中期、长期渐进式三阶段保护模式。
关键词：人工智能创作物；公共领域；洛克价值理论
12.中韩自由贸易协定中的知识产权条款解读
作者：白智妍（北京大学法学院）
内容提要：随着2015年《中国-韩国自由贸易协定》的正式签署，中韩贸易一体化发展到新的阶段。针对该协定“知识产权”一章的内容进行分析和评述，其亮点主要表现在：部分条款超出TRIPS协定规定的最低保护标准，反映出双方在以知识产权强保护促经贸发展层面达成共识；以FTA签订为契机，推动国内优势知识产权资源保护的国际化。协定“知识产权”一章体现出的“高标准”、“严保护”、重视利益平衡、加强双边交流机制等特点，既与国际知识产权制度的发展趋势相符合，也反映了两国各自的利益及需求，对于我国未来FTA的签署具有较强的参考意义。
关键词：中国-韩国自由贸易协定；知识产权保护；韩国知识产权体系；利益平衡
13.美国联邦巡回上诉法院的运作及对我国的启示
作者：李青文（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：在20世纪80年代，美国就建立了知识产权专门法院——美国联邦巡回上诉法院，其以专业的法官和专门的事实查明机制审理知识产权民事和行政上诉案件。时至我国建立和完善知识产权专门审判体系之际，对美国联邦巡回上诉法院的设立背景、法官配置、技术事实查明机制及案件管辖等内容的考察，能够为我国进一步完善技术事实查明机制提供经验借鉴，为在知识产权法院中实行民事和行政案件“二合一”审判模式提供域外启示，为我国完善知识产权专门法院体系提供有益参考。
关键词：美国联邦巡回上诉法院；知识产权法院；技术事实查明机制；“二合一”审判模式
《南海法学》是国家新闻出版广电总局批准出版的海南省的法学类学术期刊（刊号CN46-1086/D），由中共海南省委政法委主管，海南省法学会、海南出版社有限公司主办。
《南海法学》坚持正确的办刊方向和舆论导向，反映中国法学研究的前沿理论和实践成果，为法学界和法律界提供交流平台，服务法治中国和法治海南建设。栏目设置拟为：南海法律问题、东盟法苑、法治鉴略、法治海南、立法研究、法学争鸣、司法改革专论、历史拾遗、法学教育等板块。本刊特聘海南省法学会执行副会长童光政教授、博导担任主编，并依托全国多位知名教授担任学术委员会成员。
本刊关注法学理论前沿问题，聚焦法治热点事件，关注重大现实问题，展现法学理论的最新研究成果，为法治中国、法治海南建设及南海依法治理提供智力支持。
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