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《苏州大学学报（法学版）》2020年第2期要目
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【本期聚焦：民法典评注专题】1.法律评注的历史流变、方法与范式——法国视角吕琳华（1）2.德国评注文化——是为中国之范例？[德]彼得·A.温德尔（著）；李雨泽（译）（19）3.恩里科·嘎布里埃利主持的意大利民法典评注[意]恩里科·嘎布里埃利（著）；黄文煌（译）（28）4.日本民法评注的方法论演变与结构内容程坦（33）5.美国法律重述鸟瞰李昊；徐海雷（45）【检察公益诉讼的理论与实践】6.公益诉讼检察官的法律定位及司法原则探析汪江连（60）7.环境行政公益诉讼中行政主管机关不作为违法及其裁判的实证研究刘卫先；张帆（68）8.行政公益诉讼诉前程序的实践问题检视侯银萍；陈定良；张峰（78）【学术专论】9.地方法制规范性的论证路径——基于规范性来源问题史的考察严文俊（87）10.广播权与表演权和信息网络传播权的关系辨析张伟君（101）11.刑事政策与刑法体系的关系——兼论刑事一体化的教义学进路与限度马永强（110）12.连带责任的诉讼形态研究——基于实体法与诉讼法的双重视角沈佳燕；史长青（125）【域外译文】13.废除种族隔离案件判决的合法性[美]小查尔斯·隆德·布莱克（著）；阎天（译）（135）14.体育伤害的法律责任探讨[美]马修J.米顿（著）；郭树理（译）（141）15.德国刑法分则中的客观归责问题[德]鲁道夫·伦吉尔（著）；邓卓行（译）（151）
1.法律评注的历史流变、方法与范式——法国视角
作者：吕琳华（法国斯特拉斯堡大学法学院，知识产权研究中心(CEIPI)研究部）
内容提要：注解作为一种基础的文科研究方式在法学领域历经了两千年的历史演变。它不仅是法律体系建构的基础，也是法学教育和研究的基石。本文从历史角度出发展现了整个法律评注的历史发展过程，以法国视角为主，介绍了其主要方法和范式。我国法学目前正从立法论转向解释论，民法典启动后也开启了法律评注这一法学研究的重要篇章。了解法律评注的历史流变及方法范式将为我国未来的法学发展提供借鉴和思考，以形成适合自身的法律评注文化。
关键词：法律评注；法典评注；案例评注；注解法学派；法国法
2.德国评注文化——是为中国之范例？
作者：[德]彼得·A.温德尔；李雨泽（译）（德国波鸿大学；德国帕绍大学）
内容提要：法律评注在德国有着悠久传统。特别是关于《德国民法典》之评注，享誉盛名。它们以不同类型之规模加以发行。数十年来，许多评注已经发展成为“典范著作”（Standardwerken）。它们通常由法律学者及实务人士组成团队进行编写。法律评注构成所谓德国法教义学之基石，后者是以体系方法发展法律。随着《民法典》之颁布，中国迎来历史性机遇，去构建出相应的评注文化。
关键词：法律评注；德国民法典；中国民法典；法教义学；法律体系；法律研究；法律实务
3.恩里科·嘎布里埃利主持的意大利民法典评注
作者：[意]恩里科·嘎布里埃利；黄文煌（译）（意大利罗马第二大学（Università di Roma“Tor Vergata”）法学院；苏州大学王健法学院）
内容提要：在意大利，法律评注类文献历史悠久。1942年的《意大利民法典》颁布后，出现了大型评注、中型评注和简明评注，其中大型评注汇集了意大利民法学者代表性的研究成果。由恩里科·嘎布里埃利主持的这套大型评注，兼顾理论与实务，在编排体例、作者构成和工作方法等方面，具有特色与创新。意大利民法典的评注已有相当程度的积累，各类评注的目标定位不同，风格各异，满足了使用者的不同需求。
关键词：法典评注；意大利民法典；评注类型；学说与判例
4.日本民法评注的方法论演变与结构内容
作者：程坦（浙江大学光华法学院博士后流动站，日本北海道大学）
内容提要：我国民法典编纂工作已进入最后阶段。民法典草案通过后，我国也将如其他欧陆法前辈一样进入民法典评注的时代。但民法评注工作并非一蹴而就，其内容构成不是对抽象法概念进行解释的简单集合。事实上，对于民法评注，特别是法继受国的民法评注来说，如何在本国社会现实的基础上重新构建舶来的法概念，是评注作品是否成熟的重要标准之一。如作为法继受国的日本，其自明治维新以来一方面吸收先进国家的经验起草现代化的民法典，另一方面则同步地展开了民法典评注工作。其间，日本民法评注的方法论历经几个时代多次演变，终于形成了立足本土“活着的法”的独特风格。相信同样作为法继受国，日本的经验也会给我国的民法评注工作带来一定的启示。
关键词：民法评注；民法解释；法解释方法论；博瓦索纳多民法；明治民法
5.美国法律重述鸟瞰
作者：李昊；徐海雷（北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院；北京航空航天大学法学院）
内容提要：为弥补普通法的固有缺陷，美国法律研究院得以成立并通过法律重述进行改革。法律重述所涵盖的领域从最初的9个逐步拓宽到现在的21个，部分重要法律领域的法律重述的编纂方式也从整体的一次性推出转变为分批推出。每个领域的重述都由报告人及参与专家通过特定的编纂程序反复汲取学理和判例的智慧而完成。美国的法律重述以条为基本单位，每一条通过黑体字规则、评注、例证与报告人注释阐明具体规范。这些清晰明确的规则成为了美国的重要法律渊源，对美国的法学教育和法律共同体的发展产生了积极而广泛的影响。在评价上，对美国法律研究院及其重述工作既有赞美之声，亦不乏指责其激进或保守的批评。从比较法上看，德国的法律评注与美国的法律重述在价值取向上都体现了对法律体系与法律共同体的追求，两者的工作方式与成果对于即将实现法典化的我国具有重要的借鉴意义。
关键词：美国法律研究院；法律重述；法律评注
【检察公益诉讼的理论与实践】
6.公益诉讼检察官的法律定位及司法原则探析
作者：汪江连（中国计量大学法学院）
内容提要：检察机关新增民事和行政公益诉讼的法定职权后，检察官开展公益诉讼活动、履行公益诉讼法定职责在法律地位、职能等方面有了新的变化。检察官客观义务原则在公益诉讼中会增加更多的积极性、便宜主义考量，甚至在诉讼程序中，原本应当由检察官担负的职责与义务，也将因“两造”当事人法律关系之地位不同于刑事公诉而消解和转换，具有积极介入主义、调查主动主义、诉讼对等主义等特点。鉴于公共利益毕竟不同于国家利益，前者社会性甚或私人性色彩更重，检察官在启动和实施公益诉讼的非诉和诉讼程序时，应秉持后续替补性原则、谦抑审慎性原则并追求效益优先，以避免检察官过于介入日常的行政监管主责领域和市场自治活动而偏离检察权之本相。
关键词：检察公益诉讼；公共利益保护人；检察官客观义务
7.环境行政公益诉讼中行政主管机关不作为违法及其裁判的实证研究
作者：刘卫先；张帆（中国海洋大学法学院/海洋发展研究院；中国海洋大学法学院）
内容提要：学界对我国检察机关提起环境行政公益诉讼的研究正趋向精细化。在这一过程中，一些细节性的具体法律问题逐步得到重视和深入研究。其中一个比较重要的具体问题就是如何判断环境资源行政主管机关是否履行了其监督管理职责。通过对相关判例的实证分析，可以明确以下几个问题：用以直接确定环境资源行政主管机关积极作为职责的依据范围应当进一步扩展，相关行政主管机关的职责与职权应当划分清楚；环境资源行政主管机关只要证明其在主观方面不存在不履行或怠于履行其监督管理职责的故意，在客观方面已经合法地穷尽各种行政管理措施，即使受损的环境资源在检察建议规定的时间内仍没有得到全面恢复，环境资源行政主管机关也不应被认定为存在违法不作为；确认环境资源行政主管机关不作为违法是判定其未积极履职的前提，不应成为一项独立的诉讼请求。
关键词：环境行政公益诉讼；不作为；违法；实证研究
8.行政公益诉讼诉前程序的实践问题检视
作者：侯银萍；陈定良；张峰（浙江工业大学法学院；嘉兴市人民检察院；嘉兴市人民检察院）
内容提要：检察行政公益诉讼制度拓展了检察机关的法律监督职能，已经成为当代我国检察制度的重要特色之一。作为检察行政公益诉讼必经的前置性程序，诉前程序是实现检察机关办案质效的最佳路径，体现了检察机关“双赢多赢共赢”的司法理念。司法实践中，诉前程序尚面临着调查核实难、检察建议刚性不足、行政机关履职判断缺乏规范等问题，既需要理论层面的探讨，也需要实践层面的探索，这些问题的检视与完善是提升检察行政公益诉讼制度实效性和规范性的迫切需要。
关键词：行政公益诉讼；诉前程序；检察建议；检察权
【学术专论】
9.地方法制规范性的论证路径——基于规范性来源问题史的考察
作者：严文俊（浙江大学光华法学院）
内容提要：地方法制合法性、正当性的证成，离不开适当的论证路径。论证路径的建构，需要藉由对规范性来源问题史的反思和回顾来完成。从合理理解的内在主义立场出发，规范性并非来源于外部实在，也并非来源于个人意志，而是来源于主体间共识。从主体间共识出发，地方法制的规范证成应当立足于商谈理论展开。鉴于地方法制兼具“规则”和“地方自主”这两个面向，因此地方法制合法性、正当性的规范证成同时包含两个方面，分别是规则规范性的证成和地方自主性的证成，它们都需要借助商谈理论来完成。
关键词：地方法制；规范性；主体间共识；商谈
10.广播权与表演权和信息网络传播权的关系辨析
作者：张伟君（同济大学法学院）
内容提要：我国《著作权法》中广播权与表演权和信息网络传播权存在相互交叉和边界不清的问题。扩音器传播广播的作品的权利，实质上是机械表演权；公开播送作品的表演的权利，实质上是向公众传播权；对作品的网络广播或网络转播并不受广播权控制。建议我国《著作权法》第三次修改重新确立公开表演权和公开传播权的各自范围，完善我国著作权人享有的无形传播权内容。
关键词：广播权；表演权；信息网络传播权；向公众传播权
11.刑事政策与刑法体系的关系——兼论刑事一体化的教义学进路与限度
作者：马永强（北京大学法学院）
内容提要：理解刑事政策与刑法体系的关系需要区分体系论和解释论这两个不同面向。通过考察费尔巴哈、宾丁、李斯特乃至罗克辛对刑事政策与刑法体系关系的理解，可以发现，体系论面向体现为犯罪论体系建构需要根据价值和目标的指引，形成刑法基本概念，进而按照逻辑顺序依次展开。刑法学发展至功能主义时代，这一方法论走向更为明确。同时，由于教义学理论与社会变迁之间确实具有隐秘联系，为防止刑法沦为纯粹的规训工具，有必要认真考察刑法的价值根基与刑事政策目标。因此，在我国刑法体系的构建过程中，应当重视刑法基本概念的形成过程，这是刑事政策与刑法体系的核心交叉领域，同时规定了在教义学中贯彻刑事一体化思想的进路和限度。
关键词：刑事政策；刑法体系；一般刑罚法；李斯特鸿沟；刑法功能主义
12.连带责任的诉讼形态研究——基于实体法与诉讼法的双重视角
作者：沈佳燕；史长青（上海大学法学院）
内容提要：连带责任诉讼形态的判断应避免陷于诉讼标的识别困难的窠臼，并落于实体法与诉讼法观点截然对立的偏误。应从实体法的静态视角出发，检视诉讼标的背后实体权利义务的性质，考察实体法对权利行使、义务承担方式的规定，将普通共同诉讼作为连带责任的基本诉讼形态。于此同时，需以诉讼法的动态视角加以调整。应根据不同的案件类型，衡量债权人的特殊保护利益、法院代表的公共利益、各连带责任人的利益，综合实体法和诉讼法的价值追求，控制各方的利益平衡，以此确定其他连带责任人的追加、程序的合并、法官的释明、后诉的遮断效等问题，寻找保全整体利益的最优方案，以应对实体法和诉讼法的联动与交互，尽力避免厚此薄彼。
关键词：连带责任；共同诉讼；诉讼标的；静态与动态
【域外译文】
13.废除种族隔离案件判决的合法性
作者：[美]小查尔斯·隆德·布莱克；阎天（译）（德克萨斯大学，耶鲁大学；北京大学法学院，耶鲁大学）
内容提要：以布朗诉教育委员会案为代表，美国联邦最高法院宣告种族隔离违反宪法。这些判决是正确的，因为宪法第十四修正案平等保护条款禁止州法将黑人置于显著劣势的地位，而种族隔离是州法针对黑人作为种族的、大规模的故意劣化。第十四修正案必须被理解为要求黑人享有法律的平等保护，他是黑人这一事实本身不得被看作是拒绝给予他平等的充足理由，无论这个理由在某些人看来有多么“合理”。
关键词：种族隔离；平等保护；布朗案
14.体育伤害的法律责任探讨
作者：[美]马修J.米顿；郭树理（译）（美国马凯特大学（Marquette University）法学院，全国体育法研究所（National Sports Law Institute），美国体育律师协会（Sports Lawyers Association），国际体育仲裁院（CAS），2014年索契冬奥会CAS特别仲裁机构；苏州大学王健法学院）
内容提要：体育伤害包括对观众的伤害和对运动员的伤害。体育场馆设施的运营者对赛事观众人身伤害的法律责任是有限度的，不用承担赛事的固有风险导致的伤害以及观众自身没有予以通常注意导致伤害的法律责任。运动员的伤害可能是赛事共同参与者导致的，也可能是医疗辅助人员救助或诊疗不当导致的，对于共同参与者，美国法院采取的法律责任认定标准是该行为是否属于“故意或鲁莽行为”；对于医疗辅助人员，法院通常采取“合理注意义务”的认定标准，两项标准的具体适用还要取决于法院的个案裁量。共同参赛者造成对手重伤或死亡的案件，极少会被认定为刑事案件而提起公诉，运动员因此而被法院裁定构成犯罪的情况也极其罕见，除非加害人的行为被认定超出比赛规则允许的范围，造成了赛事固有风险之外的不应有的极其严重的人身伤害。
关键词：体育伤害；侵权责任；注意义务；鲁莽
15.德国刑法分则中的客观归责问题
作者：[德]鲁道夫·伦吉尔；邓卓行（译）（德国康斯坦茨大学法学院；北京大学法学院）
内容提要：客观归责在刑法总则中已经是必不可少的工具，但是在分则内还有进一步挖掘的余地，如此才能让客观归责成为贯通刑法教义学的理论。在德国刑法分则中，客观归责理论在很多领域中都有极大的用处。在结果加重犯中，加重结果是基本犯所制造的风险的实现；在毁坏罪中，第三人的介入行为会影响结果的归责；在参与斗殴罪中，斗殴结果和斗殴行为要有风险关联；在麻醉状态的构成要件中，麻醉后的行为应当是麻醉状态的风险实现；在诈骗罪中，客观归责理论的功能是划分行为人与被害人的答责领域、分配风险。客观归责理论在分则中的适用大大改善了传统学说的面貌，使很多疑难问题得到了解决。可以说，客观归责乃是刑法分则不可缺少的理论。
关键词：客观归责；结果加重犯；参与斗殴；醉酒；诈骗
《苏州大学学报（法学版）》是经国家新闻出版广电总局批准，由江苏省教育厅主管；苏州大学主办，面向国内外公开出版发行的法学类学术期刊。本刊以秉承东吴法学优良传统为目标；以刊载高质量法学学术论文为宗旨，尊重知识，尊重学问，力争以鲜明的特色；优秀的作品为学界搭建法学研究新的高端平台。本刊目前为季刊，设置“本期聚焦”；“学术专论”；“域外译文”；“经典判例”；“东吴法学先贤文录”等栏目，立足当代中国，顾及全球法域，诚邀海内外法学名家及学界新秀不吝赐稿。
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责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕
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