《华东政法大学学报》2020年第5期要目
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【专题研讨 《香港基本法》颁布30周年：回顾与展望】
1.《宪法》第31条“特别行政区”一词由来及其规范内涵
韩大元（6）
2.《香港基本法》涉外籍法官条款：形成过程、规范内涵与实施情况
叶海波（19）
3.《香港基本法》第39条的教义学分析：权利体系与规范功能
杨晓楠（32）
4.《香港基本法》第158条：起草过程、规范含义与解释实践
刘海林（45）
【信息社会与未来法治】5.信息中心主义的表达自由黄韬（58）6.个人信息私法规制路径的反思与转进金耀（75）【法学论坛】7.依法治国和依规治党中若干重大关系问题之我见郝铁川（90）8.为我国票据利益返还请求权制度辩护——基于《票据法》第18条的法教义学分析曾大鹏（102）9.民事科学证据可靠性认定中的司法前见——基于民事诉讼中鉴定意见的实证分析屈茂辉；王中（115）10.恐怖融资行为的预防性刑法规制梅传强；童春荣（130）11.长期护理保险的理论指引与体系建构黄丽娟；罗娟（143）【域外法苑】12.转型时期南非宪法法院的策略与底线李宏基（158）【评案论法】13.经营者沉默欺诈认定的矫正与回归——基于裁判分歧的分析与展开刘颖（175）
1.《宪法》第31条“特别行政区”一词由来及其规范内涵
作者：韩大元（中国人民大学法学院）
内容提要：在基本法的理论中，学界对基本法规定的中央与特别行政区的关系、特别行政区高度自治权，以及相关的宪法与基本法关系等问题给予了广泛关注，积累了不少研究成果。但对《宪法》第31条中的“特别行政区”一词的语义和规范含义则缺乏必要的关注。“特别行政区”一词写入1982年《宪法》第31条有着特殊的修宪背景，其规范内涵的分析要遵循历史解释的立场，将“特别行政区”概念作为分析基本法体系的基础范畴。《香港基本法》是《宪法》第31条的具体化，由于其不同条文中出现的“特别行政区”在解释方法上各有特点，需要根据不同章节和条款加以类型化分析，并根据社会变迁不断丰富和完善“特别行政区”一词的内涵。
关键词：特别行政区；宪法；基本法；特区
2.《香港基本法》涉外籍法官条款：形成过程、规范内涵与实施情况
作者：叶海波（深圳大学法学院，港澳基本法研究中心）
内容提要：在基本法起草时，香港社会虽有反对聘用外籍法官的意见，但选用外籍法官是中国一以贯之的方针政策，也是基本法起草过程中的主流意见。根据基本法和本地立法的规定，香港终审法院和高等法院的首席法官须由在外国无居留权且为香港永久性居民的中国公民担任，终审法院常任法官必须从香港本地人士中聘用，其他法官和司法人员可以直接从其他普通法适用地区合资格人士中聘用。香港回归以来，其外籍法官主要由终审法院从其他普通法地区“邀请”的外籍非常任法官和来自香港本地的合资格外籍人士构成。基于香港法制与英国普通法的特殊关系，绝大多数外籍法官出生于英国。外籍法官制度是香港基本法和法治的重要组成部分，有助于香港回归后继续保持繁荣稳定。
关键词：香港；基本法；外籍法官
3.《香港基本法》第39条的教义学分析：权利体系与规范功能
作者：杨晓楠 （大连海事大学法学院，南方海洋科学与工程广东省实验室（珠海））
内容提要：在《香港基本法》的司法适用中，第39条的规定对法院选择权利类型和基准审理案件起到了关键性作用。特区法院在实践中通过第39条的规定将国际人权标准引入香港特区，进而将国际人权公约的本地化立法与基本法共同适用于案件审理中。从《香港基本法》第39条的立法史出发，对文本进行教义学阐述，区分所涉的不同权利类型，梳理形成基本法的权利体系，分析第39条的导入功能和排除功能，对深入理解《香港基本法》第39条在基本法中的特殊地位尤为重要。
关键词：香港基本法；香港人权法案；公民权利与政治权利国际公约；经济、社会与文化权利的国际公约；国际劳工公约
4.《香港基本法》第158条：起草过程、规范含义与解释实践
作者：刘海林（中国人民大学法学院）
内容提要：基本法凝聚着基本法起草者和中国人民的智慧，基本法文本是基本法起草者在综合权衡各种社会意见的基础上达成广泛共识的产物，具有高度的包容性和开放性。要化解基本法解释实践中存在的争议，应当回归基本法文本，通过基本法文本的规范阐释获致法理上的共识。《香港基本法》第158条对基本法解释所作的制度安排，正是基本法起草者在反复协商和权衡后对内地和香港的法律和司法制度进行衔接的结果，是社会主义法制和普通法制度的相互融合在基本法上的最直接体现。在宪法和基本法共同构成的特别行政区新宪制秩序下，有必要从宪法出发去认识《香港基本法》第158条对基本法解释所作的制度安排，也有必要通过确立基本法的合宪性解释的原则去缓和基本法解释实践中存在的解释方法的冲突。
关键词：《香港基本法》第158条；全国人大常委会；香港法院；基本法解释；合宪性解释
【信息社会与未来法治】
5.信息中心主义的表达自由
内容提要：传统表达自由理论强调的是表达的行为、动作或过程，它过于依赖发言者和听众的自主能力，忽视了表达过程中最重要的要素——信息。以信息为中心重构表达自由，可以更好地适应信息时代的流动性和系统性的特征，并进一步凸显这项传统权利的经济社会基础。一方面，可以用信息概念代替表达或言论的概念，兼顾信息生命周期的各阶段，重新审视信息在言论系统中的作用；另一方面，可以将表达自由重塑为信息自由，构建以知情权为核心的、以对信息资源的平衡和分配为基础的理论和制度。
6.个人信息私法规制路径的反思与转进
内容提要：我国个人信息法律规范存在“先刑后民”的特征，模糊的民法定位导致当前个人信息司法救济存在诸多不确定性，也不利于正在展开的个人信息专门立法。学界对于个人信息的私法属性仍存在较大的分歧，隐私权、知情权、人格权的争议尤为突出。个人信息的多重利益决定了其并不适合套用传统隐私权模式，新的知情权模式并不符合我国现行人格权编的定位。基于个人信息利益的多重性与场景性特征决定了个人信息并不适宜定位为具有支配和排他效力的具体人格权，而应作为一般人格权框架下的法益侵权救济。个人信息专门立法宜采用行为规制路径，围绕着实现个人信息多重利益进行平衡机制的创新。
关键词：个人信息；隐私权；具体人格权；行为规制；场景性
【法学论坛】
7.依法治国和依规治党中若干重大关系问题之我见
内容提要：所谓党规严于法律，是指党规对党员的道德要求必须高于法律对公民的道德要求，而不是指党规对党员的处罚要比法律给予公民的处罚严厉；所谓把党纪挺在法律前面，是指在日常生活和工作中，要对党员抓早抓小、防微杜渐，而不是指对所有违法犯罪的党员，一定要先由纪委给予党纪处分，然后再交由执法和司法机关给予法律处罚；所谓党规不得抵触法律，是指党规不得与党内事务之外的有关国家事务、社会事务方面的法律法规相抵触。党在处理自己的内部事务中，按照党员的志愿原则，可以制定一些不适用于非党员公民的特殊规定。依法治国和依规治党的统一性，在于两者的目的、重点和手段具有一致性。依法治国和依规治党的互补性，在于两者在做人目标、行为约束范围和对不当行为惩罚力度上有分工合作的关系。依法治国和依规治党相结合，是由我国80%的公务员系共产党员、95%的县处级以上领导干部系共产党员等现实条件所决定的。
关键词：依法治国；依规治党；统一和差异
8.为我国票据利益返还请求权制度辩护
——基于《票据法》第18条的法教义学分析
作者：曾大鹏（华东政法大学经济法学院）
内容提要：较之域外立法，我国票据利益返还请求权制度在法定事由、权利属性及利益范围等方面颇为特立独行，由此备受理论非议并在司法实践中屡屡被误用。法教义学的研究表明，在我国产生票据利益返还请求权的唯一事由是时效经过；该权利的属性非为不当得利请求权或者民事权利等，实属票据法上的特别权利；而其请求返还的利益范围通常为票据金额。在整体上，我国票据利益返还请求权的制度功能为补救性的，而非惩罚性的，对此不宜将德、日等国的比较法知识与经验错误地“照单全收”甚至“张冠李戴”。故而，废除《票据法》第18条的观点难以成立，但该法条尚有必要予以精简，借此弥补法律漏洞并消除体系矛盾。
关键词：票据法；利益返还请求权；法教义学
9.民事科学证据可靠性认定中的司法前见
——基于民事诉讼中鉴定意见的实证分析
作者：屈茂辉；王中（湖南大学法学院）
内容提要：以对中国裁判文书网上涉及“三大类”鉴定意见的生效民事判决文书进行抽样并经筛选后获得的4044份有效裁判文书为主要样本，并结合从国家司法鉴定名录网等渠道所获得的相应数据，对民事科学证据可靠性认定中的审判人员决策行为进行统计分析。统计分析结果表明，审判人员对于科学证据可靠性的认定受前见之影响，且与前见相关的影响因素包含不合理成分。为避免不合理前见导致事实错误理解的产生，进而影响裁判结果公正性，应从加强心证公开以及规范司法鉴定管理两方面调整与修正审判人员所获得的经验信息，从而减少或规避不合理前见对决策过程的影响。
关键词：司法前见；科学证据；可靠性；心证公开；司法鉴定管理
10.恐怖融资行为的预防性刑法规制
作者：梅传强；童春荣（西南政法大学法学院；西南政法大学法学院，西南政法大学博士后流动站）
内容提要：恐怖融资行为增加恐怖活动发生几率，升级恐怖活动危害后果，加剧公众心理恐慌程度，有介入预防性刑法进行早期干预，源头阻遏的紧迫需求。因应反恐形势，我国恐怖融资行为的刑法规制总体上呈预防性趋势，且以应急性反恐为主控模式，对恐怖融资的具体罪名和刑量配置缺乏系统设计，在司法适用中面临罪刑失衡的风险。立足刑法惩罚的正当性，恐怖融资行为的预防性刑法规制当以全民人权保障为主线，从行为是否侵害全民利益，且已达刑法适用的不得已予以切入。在践行中，遵循危害测量→罪名定性→刑量匹配→罪数补强的规制路径，从刑法边界层推刑罚梯度，从公众意愿反制刑名罪数。具体而言，在恐怖融资的入罪认定上，贯通全民人权侵害的行为目的，综合恐怖融资的概念内涵，合理限定恐怖融资的入罪范围；在罪名定性上，比对全民人权侵害程度，参照行为阶段的发展进程和危害结果的施力大小分层定性罪名；在罪数判断上，测量公众刑量意愿，补强罪名定性的刑罚偏差，致力刑罚梯度的均衡配置。
关键词：恐怖融资；预防性刑法；社会危害性；行为阶段
11.长期护理保险的理论指引与体系建构
作者：黄丽娟；罗娟（西南财经大学法学院；西华大学法学院）
内容提要：以长期护理保险来应对老龄化失能的护理危机不仅是我国当前的学术共识，更是已进入到扩大试点的制度探索。我国的长期护理保险实践具有明显的行政治理倾向，为此，从理论视角来确立制度走向，聚焦于更具稳定性和普适性的法律体系建构应是目前的重要命题。作为长期护理的理论原点，社会连带和福利多元对于相应的保险体系提出了一系列的制度需求。在前者，长期护理保险应当着力保障被保险人的生存权，并贯彻团结互助性；在后者，长期护理保险应当建构强化整体社会参与的筹资机制、推进多元化的护理服务，并建构多重性和差异化的规范构造。在长期护理保险的筹资机制方面，应当在现有医保基金的基础上强化筹资的自助性，并推进社会整体力量的参与；在护理服务方面，应当维系当前以居家和社区护理为优先的模式，填充中间阶段及细化切换规则来推进护理服务的多元化；在规范构造方面，应当从保险关系、服务提供关系和护理关系三个方面来进行分层式界定，并以此构造以权利义务为核心内容的规则体系。
关键词：长期护理保险；社会连带；福利多元；规范构造
【域外法苑】
12.转型时期南非宪法法院的策略与底线
作者：李宏基（清华大学法学院）
内容提要：20世纪90年代初南非政治多元分疏格局、传统司法声誉不佳促成南非宪法法院诞生。1993年南非临时宪法正式创设南非宪法法院。在1993年至1997年南非转型时期内，南非宪法法院依赖制度优势与特点取得瞩目成就，它不仅促进公民权利的保障，而且维护了新生国家秩序，甚至推动社会平稳转型。这些丰功伟绩与其宪法推行者的角色脱不开干系，南非宪法法院始终恪守1993年临时宪法的底线，采取渐进式策略处理宪法案件。
关键词：南非宪法法院；违宪审查；司法审查；临时宪法；渐进式策略
【评案论法】
13.经营者沉默欺诈认定的矫正与回归
——基于裁判分歧的分析与展开
作者：刘颖（同济大学法学院）
内容提要：最高人民法院指导案例17号并未完全明晰经营者沉默欺诈的认定标准，且遗留了一系列问题，造成当前关于沉默欺诈认定路径的混乱局面。2018年年底，最高人民法院就“天价豪车赔偿案”作出的判决具有“矫正”的里程碑意义，再次重申了欺诈认定路径的规则，即经营者违反告知义务并不一定构成欺诈，但应承担损害赔偿责任。《消费者权益保护法》第55条中的“欺诈”应与民法的欺诈理论相一致，“天价豪车赔偿案”中的经营者具有隐瞒事实的故意和欺诈行为并造成消费者陷于错误，但消费者并未基于错误认识作出意思表示。以“是否影响缔约根本目的”为标准，判断欺诈行为是否作为意思表示形成的决定性因素。经营者沉默欺诈认定路径的回归，应严格以欺诈构成要件的认定为原则，正确适用利益衡量方法，区分告知义务的核心范围和边缘范围，解析违反告知义务责任与缔约过失责任、瑕疵责任和欺诈责任之间的竞合关系。
关键词：沉默欺诈；告知义务；缔约过失责任；瑕疵责任；利益衡量
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